Sentencia SOCIAL Nº 2537/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1471/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1471/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2537/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Alicia Ruiz Torres, en nombre y representación de
don Miguel Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social
número 1 de Algeciras en sus autos n.º 1195/2015; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Miguel Ángel presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151) y ACERINOX EUROPA, S.A., se celebró el juicio y el 14 de diciembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Miguel Ángel , mayor de edad, con DNI n.º NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual de Gruista, viene prestando sus servicios desde 9 de octubre de 1976 en la empresa Acerinox Europa SAU.

En fecha 19 de agosto de 2014 pasó al régimen de jubilación parcial de la empresa, pasando a desempeñar un 15 % de su jornada de trabajo, que no desempeña de modo efectivo en la empresa sino que pasa a la reserva a disposición de la empresa, conforme a lo fijado en Convenio Colectivo vigente. (expediente administrativo, CCOL Acerinox Europa SAU)

SEGUNDO.- Se tramitó de a petición de la parte actora, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Cádiz del INSS con n.º de referencia NUM001 , en el que se dictó resolución de fecha con fecha de efectos 4 de septiembre de 2015 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 26 de agosto de 2015, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante), las secuelas que se objetivan, las cuales han resultado acreditadas en la presente litis, son las siguientes: LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Limitación aparato locomotor pendiente de determinar hasta ver evolución y actualización de informes por parte de traumatología de su patología del año 2011 (proceso osteoarticular de trocánter/cadera derecha)'.

CONCLUSIONES: 'No se puede concluir el grado de incapacidad pues no aporta informes actualizados de traumatología. Tampoco constan en base de daos de Sartido'.



CUARTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 8 de octubre de 2015, solicitando la parte actora el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total derivada de accidente laboral, se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del INSS de 18 de noviembre de 2015 desestimando la reclamación, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por Asepeyo y el INSS, habiéndose luego formulado alegaciones por la recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el beneficiario frente a la sentencia desestimatoria de su demanda en la que reclamaba ser declarado en estado de incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP) derivadas de la contingencia de accidente de trabajo (AT), impugnando así la resolución del INSS de 4 de septiembre de 2015 que determinó la inexistencia de grado alguno de incapacidad permanente.

El recurso se articula con tres motivos al amparo de las letras a), b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).



SEGUNDO.- El primer motivo, al expreso amparo del art. 193.a) LRJS, dice tener por objeto declarar la nulidad de la sentencia de instancia y reponer los autos al momento anterior de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, aunque luego en el suplico interesa solo la revocación y el dictado por la sala de nueva sentencia conforme a sus intereses arguyendo que la juzgadora de instancia no está ya en el juzgado y que una prórroga de jurisdicción alargaría demasiado el procedimiento tomando en consideración la edad del recurrente.

Se denuncia en este motivo que la sentencia infringe los arts 24 y 122.3 de la Constitución de la Nación Española (CE) así como el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), achacando al pronunciamiento de instancia haber incurrido en incongruencia omisiva y falta de motivación al no resolver la petición subsidiaria de IPP oportunamente formulada en la demanda.

Se opone a la nulidad de la sentencia la mutua Asepeyo, por entender que aun cuando exista incongruencia omisiva, el artículo 202.2 LRJS impone a la sala el deber de resolver lo que proceda, lo que en este caso cabría hacer por entender que existen suficientes hechos probados para ello.

Se opone igualmente a la nulidad la letrada del INSS argumentando, en esencia, que la sala deberá valorar si existe o no una desestimación tácita.

Ante las impugnaciones, formula alegaciones la parte recurrente, quien alega sentencia de esta sala, que no referencia en forma alguna, en la que -dice- se ha apreciado la nulidad de la sentencia en caso igual al presente, con retroacción de las actuaciones al momento de la citación de las partes al acto del juicio que deberá ser celebrado nuevamente.

Respondemos diciendo que como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 83/2004, de 19 de mayo, reproduciendo los razonamientos de la precedente STC n.º 91/2003, de 19 de mayo, 'una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero).' En el caso que nos ocupa, aun cuando la fundamentación de la sentencia del juzgado se refiere solo expresamente a la IPT, reclamada con carácter principal en la demanda, puede entenderse que la respuesta dada a dicha cuestión lleva implícita su extensión a la pretensión subsidiaria. En efecto, la juzgadora de instancia, aun partiendo de las dolencias referidas por el EVI, desestima la IPT 'porque como reconoce la propia resolución del INSS, la bursitis trocanteriana diagnosticada no se puede valorar si limita sus funciones laborales al desconocer la evolución.' A lo que luego añade 'que desde septiembre de 2014 el trabajador no acude de modo efectivo a desempeñar sus labores a la empresa demandada, al encontrarse en situación de jubilación parcial, por lo que no se puede determinar en modo alguno que esté incapacitado para la realización de tareas que de modo efectivo no desempeña...' Es decir, el criterio judicial de decisión es, por un lado, que se desconoce la evolución de la dolencia y por ello no puede valorarse si limita o no sus funciones laborales; y por otro lado, que no se pueden poner en relación las dolencias y eventuales limitaciones con unas funciones que realmente no desempeña, lo que sin duda debe ponerse en directa relación con el contenido del segundo párrafo del hecho probado primero: 'En fecha 19 de agosto de 2014 pasó al régimen de jubilación parcial de la empresa, pasando a desempeñar un 15 % de su jornada de trabajo, que no desempeña de modo efectivo en la empresa sino que pasa a la reserva a disposición de la empresa, conforme a lo fijado en Convenio Colectivo vigente.'.

Dado que la diferencia entre la IPT y la IPP es de mero grado de limitación en la capacidad laboral, el desconocimiento de cuál sea dicha limitación -en la tesis de la sentencia- le impide resolver no ya cuál sea el eventual grado, sino incluso si existe o no una incapacidad laboral calificable de permanente. Y el segundo de los criterios de resolución de instancia, referidos a la falta de funciones reales que valorar, tanto valen para la IPT como para la IPP.

En definitiva, la respuesta implícita y la motivación suficiente, aun escueta, impiden apreciar los vicios denunciados que se achacan a la sentencia, por lo que este primer motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS se pide la modificación del hecho probado tercero a fin de añadir a su contenido otros tres párrafos, en el primero de los cuales se haga constar el contenido en cuanto a cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales del informe de síntesis emitido con fecha 11 de enero de 2013 (folios 78, 79 y 80 de los autos), añadiendo en los otros dos párrafos parte de las apreciaciones y conclusiones del informe médico pericial y documental del Dr. Domingo (folios 137 y 139 de los autos, quien certifica que el recurrente 'padece una patología a nivel de cadera y zona lumbar, que le limita el desarrollo de las tareas habituales, como gruísta de acería', y que 'dado el estado de salud y las limitaciones físicas debidas a la patología que padece... no se encuentra en unas condiciones mínimas para el desarrollo de su puesto de trabajo habitual'.

Adiciones que deben ser rechazadas, pues como exige reiterada y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba documental y/o pericial, únicas hábiles a estos efectos, que se invoque como fundamento de la revisión fáctica ha de evidenciar el error denunciado de una forma clara y patente por su propia fuerza demostrativa directa, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, como las que sin duda se requerirían para acceder en este caso a lo que se pide. El informe médico de síntesis de 11 de enero de 2013 (emitido en un anterior expediente de incapacidad permanente) por sí solo no evidencia el error de apreciación de la prueba que se achaca a la juez de la instancia, que ha tenido en cuenta el emitido en la fecha de hecho causante, 26 de agosto de 2015, y ha concluido que a esta fecha y conforme a tal prueba se desconoce la evolución de la bursitis trocantérea, porque se carecían de informes actualizados de traumatología, lo que impedía valorar la existencia misma de una incapacidad permanente. No podemos concluir sin más, como parece pretender el recurrente, que dicha situación actual es la misma que se constató dos años y medio antes, pues para ello se requiere bien suponer o conjeturar que esos dos años y medio no ha existido evolución alguna, ni a mejor ni a peor; bien llegar a dicha conclusión tras valorar el informe médico de síntesis de 2013 en relación con otros informes médicos que puedan constar en el acervo probatorio, lo que en uno y otro caso no nos está permitido en esta sede de suplicación. Y en cuanto a los dos últimos párrafos que se quieren añadir, los mismos no contienen hechos sino conclusiones y valoraciones jurídicas, que conforme a reiterada y constante jurisprudencia no pueden figurar en los hechos declarados probados por ser predeterminantes del fallo.



CUARTO.- En el último motivo, al amparo del artículo 193.c) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 115.1 y 2.f) y/o g) y 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), en cuanto a la contingencia; así como los artículos 137.1.º, 2.º y 4.º y 138 de la misma LGSS/94 en cuanto al grado incapacitante reclamado.

Debemos resolver en primer lugar la censura relativa a la existencia y determinación -en su caso- del grado de incapacidad permanente pretendido, cuya desestimación haría innecesario un pronunciamiento sobre la contingencia. Sobre el grado incapacitante argumenta el recurrente que debe atenderse a el contenido de su profesión habitual de gruísta, rechazando el criterio de la juzgadora de instancia que rechazó valorar la capacidad laboral respecto de unas funciones que efectivamente ya no desempeña. Y añade que, conforme a la pericial del Dr. Domingo , no puede atender a dicha profesión habitual con un mínimo de eficiencia y rendimiento.

Impugnan el motivo tanto la mutua Asepeyo como el INSS, que niegan que el actor se halle incapacitado para dicha profesión por los acertados argumentos de la sentencia recurrida.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la disposición transitoria quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997). El artículo 137 de dicha LGSS, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la misma, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y conforme al artículo 137.3 LGSS 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, que sigue siendo la de gruísta. El hecho de que se encuentre prejubilado en un 85% de la jornada y no la desempeñe de modo efectivo -al estar a disposición de la empresa en una especie de reserva activa-, no debe impedir considerarla como término de referencia para su estado psicofísico, pues como ha establecido la doctrina jurisprudencial respecto de determinadas profesiones en las que existe también una segunda actividad o reserva activa (como policías o bomberos), debe efectuarse una valoración de todas las actividades que integran la función y no sólo las inherentes a la segunda actividad, dado que la calificación de las incapacidades es independiente de las vicisitudes en el empleo, por lo que en definitiva el ámbito de la profesión que hay que tener en cuenta para establecer la valoración de la IP no puede ser la segunda actividad sino la actividad normal que se realizaba con anterioridad al reconocimiento inicial de la incapacidad ( SSTS 23/02/06 -rcud 5135/04-; 10/06/08 -rcud 256/07-; y 25/03/09 -rcud 3402/07-, citadas en la de 26/04/2017 -rcud 3050/2015-).

Dicho esto, en el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, el recurrente padece: 'Limitación aparato locomotor pendiente de determinar hasta ver evolución y actualización de informes por parte de traumatología de su patología del año 2011 (proceso osteoarticular de trocánter/cadera derecha).... No se puede concluir el grado de incapacidad pues no aporta informes actualizados de traumatología. Tampoco constan en base de datos de Sartido.'. Se añade luego en la fundamentación jurídica, en lugar inadecuado, pero con claro valor fáctico -al basarlo expresamente en un informe de valoración de riesgos laborales- que en el desempeño de las tareas de gruista 'la carga biomecánica de la cadera es ligera, al estar sentado la mayor parte del tiempo'.

Por ello, consideramos que las desconocidas limitaciones funcionales que pueda ocasionarle dicho proceso osteoarticular de trocánter/cadera derecha escasamente influirán en el buen desempeño de sus funciones habituales como gruísta, que es de carácter sedentario y ni siquiera podemos valorar que tal desconocida limitación pueda alcanzar a un mínimo del 33% del rendimiento habitual. Por el contrario, y en tanto no conste otra cosa, consideramos que el recurrente puede atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, por lo que no está en situación de IPT ni de IPP que reclama, resultando ya innecesario resolver sobre la eventual contingencia, profesional o común, que afectaría a dicha incapacidad permanente que se niega concurra en la actualidad.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Alicia Ruiz Torres, en nombre y representación de don Miguel Ángel , contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras recaída en autos 1195/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua ASEPEYO (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151) y la empresa ACERINOX EUROPA, S.A., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-