Sentencia SOCIAL Nº 2543/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6935/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8013914

mmm

Recurso de Suplicación: 6935/2021

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 26 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2543/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 4/6/2021 dictada en el procedimiento nº 276/2020 y siendo recurridos Dª. Angelica, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4/6/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por la empresa DHL EXEL SUPPLY CAHIN SPAIN S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dña. Angelica, y, en consecuencia, absuelvo a los expresados codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.-La trabajadora Dña. Angelica, presta sus servicios en el centro de trabajo del El Prat de Llobregat, sufrió un accidente de trabajo el día 27/11/2017.(Hecho no controvertido)

2.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente, y en la que se concluye que 'concurrieron circunstancias determinantes de la falta de medidas de seguridad adecuadas, cuya adopción hubiera evitado la producción de referido accidente'. Se concluye en el acta que los hechos expuestos constituyen infracción grave, y se propone una sanción de 10.000 euros. (Folios 167 a 171 de los autos),

3.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió propuestade acta de infracción, interponiendo la parte actora Recurso de alzada, y se promovió expediente de recargo de prestaciones. (doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

4.-Por Resolución del INSS de fecha 3/09/2019 se acordó declarar la existencia de faltas de mediadas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por la Sra. Angelica el día 27/11/2017. Siendo aumentadas las Prestaciones de la Seguridad Social derivada del accidente en un 50% a cargo de la empresa DHL EXEL SUPPY CHAIN SAPIN S.L.,

5.-No estando conforme la empresa demandante con la resolución interpuso la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada por Resolución de fecha 27/02/2020. (doc. nº 4)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 276/2020), a instancia de la mercantil DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª. Angelica.

En la demanda, la demandante impugna la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3-9-2019, confirmada por la dictada el 27-2-2020, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Dª Angelica, el 27-11-2017, imponiendo un recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de un 50% a la empresa Exel Supply Spain, S.L. Alega la parte demandante que la empresa no ha incurrido en infracción alguna en materia de seguridad y prevención, y que el accidente de trabajo se debe exclusivamente a la negligencia de la trabajadora, solicitando que se anule el recargo de prestaciones impuesto, o subsidiariamente, que se reduzca a su porcentaje mínimo del 30% por ausencia de conducta gravosa.

SEGUNDO.- En fecha 4-6-2020 el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Exel Supply Spain, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Angelica, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, alegando motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y solicitando que se dicte nueva sentencia en la que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda interpuesta, anulándose el recargo de prestaciones impuesto o, alternativamente, se reduzca a su porcentaje mínimo del 30%.

Las demandadas no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, lo ampara la parte recurrente en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el cual está dirigido a ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

En este caso debe desestimarse la pretensión revisoria planteada por la parte recurrente, pues si bien señala que propone la modificación del Hecho Probado Cuarto, lo que realmente solicita es la modificación del contenido del Fundamento de Derecho Tercero, cuando únicamente pueden ser objeto de revisión los hechos probados contenidos en la sentencia, pretendiendo introducir una transcripción del informe de investigación del accidente realizado por la empresa demandante obrante a los Folios 126-131 de los autos, cuando la Magistrada de instancia ya ha valorado el mismo, junto al resto de pruebas practicadas.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídico-sustantiva, encauzado, correctamente, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Si bien la parte recurrente expresamente no cita el precepto que denuncia como infringido, por las alegaciones que formula, se entiende que señala como infringido el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, y el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Se argumenta, en síntesis, que no existe dolo ni culpa imputable a la empresa, y que el accidente sufrido por la trabajadora viene motivado por la conducta imprudente de la propia trabajadora, por lo que no puede imponerse recargo de prestaciones a la empresa. Con carácter subsidiario, para el supuesto de considerarse que debe mantenerse el recargo de prestaciones, la parte recurrente considera que ha de reducirse su porcentaje al 30%, ya que ninguno de los criterios establecidos en el artículo 39.3 de la Ley General de la Seguridad Social, concurren en este caso, pues sólo hubo una trabajadora afectada, los daños fueron leves al haberse producido unas lesiones no invalidantes, no ha habido incumplimiento de la empresa a requerimientos previos, no existe incumplimiento de propuestas de servicios de prevención, y el riego fue transitorio, con culpa exclusiva de la accidentada.

QUINTO.- Para resolver el recurso de suplicación formulado, en los términos planteados, ha de tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, el cual dispone: ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

Por otra parte debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308]; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: '...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...'.

Y continúa dicha sentencia: ' A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones '.

Por otra parte, y estableciéndose que solo la imprudencia temeraria del trabajador rompe el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20-2-2014 (Rec. 5587/2013), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):

"(...) entendida ésta [la imprudencia temeraria] , como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que 'el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'".

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, hemos de analizar el caso enjuiciado.

Y para ello hemos de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia, y que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; así como de las manifestaciones contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, con valor de hecho probado; en el que se señala que la Magistrada de instancia declara probado en cuanto a la forma y circunstancias de producción del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, Angelica, los hechos descritos en el informe y en el acta de infracción levantados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que da por reproducidos en el Hecho Probado 2º de la sentencia de instancia. De los mismos resultan los siguientes extremos:

1) La trabajadora, Dª Angelica, presta servicios, por cuenta y dependencia de la empresa DHL Exel Supply Cahin Spain, S.L., en el centro de trabajo de El Prat de Llobregat, en el almacén, efectuando tareas de 'enrutamiento' que consiste en el transporte de los palets desde la 'playa' de recepción hasta la 'playa' de destino.

2) La trabajadora sufrió un accidente de trabajo el 27-11-2017, sobre las 7:00 horas, cuando se disponía a efectuar un cambio de batería en la transpaleta eléctrica, utilizando el cambiador FAGO, con nº de fábrica NUM000, y teniendo la batería en el interior de dicho cambiador, la misma se salió fuera del compartimento por un fallo en la barra de seguridad, y la trabajadora, de forma instintiva intentó sujetarla con la mano para evitar la caída, y le fue atrapada por la barra de seguridad que en ese momento bajó, produciéndole lesiones consistentes en amputación de la 1ª falange del 2º dedo y 3º dedo de la mano izquierda.

3) En la empresa existían dos cambiadores, (FAGO nº NUM000 y DELFIT nº NUM001); en ambos el espacio entre la barra de seguridad y el camino de rodillos es el mismo; los dos cambiadores se utilizan de forma indistinta, cualquiera que fuera la máquina.

4) Durante los días 20 a 22 de noviembre de 2017, las barras de seguridad de los dos cambiadores se rompieron, y fueron reparadas por personal propio de DHL. Las reparaciones de las barras de seguridad ya se habían realizado por el personal de DHL, en otras ocasiones.

5) El Sr. Gregorio, de la empresa STILL, S.A. (empresa que alquiló el equipo implicado en el accidente, y que realizaba las reparaciones y el mantenimiento del equipo), en fecha 21-11-2017 comunicó a DHL que la reparación no cumplía las normas y que DHL no estaba autorizada para modificar los equipos.

5) STILL remitió a DHL dos presupuestos para las reparaciones de los dos cambiadores, el 24-11-2017, consistente en sustituir el cierre de seguridad, reforzar y portes, en por la cantidad de 1.198,75 euros cada uno.

6) El 27-11-2017 DHL solicitó descuento sobre la oferta de STILL, que se aceptó de la máquina NUM000, FAGO, con un descuento del 25%.

7) En fecha 4-12-2017 STILL encargó la reparación a Bolzoni.

8)STILL facturó la reparación el 4-1-2018; el cambiador DELFIT siguió con la reparación realizada por DHL.

9) El 15-1-2018 se retiran dichos equipos de trabajo.

10) Las conclusiones descritas por la Inspección son las siguientes:

-La causa inmediata del accidente fue el desplazamiento de la batería por el fallo de la barra de seguridad.

-La causa básica fue la utilización de un equipo de trabajo que no cumplía los requisitos que garantizaban su funcionamiento en condiciones seguras, ya que el dispositivo que falló (barra de seguridad) había sufrido una reparación 'casera' por parte de personal no cualificado pocos días antes del accidente, reparación que originó el funcionamiento defectuoso de uno de los elementos más importantes de la máquina, precisamente, el que evitaba que la batería se desplazase fuera del cambiador.

Aunque soldaron la misma barra de seguridad, se modificaron las condiciones de seguridad del equipo al tratarse de una reparación realizada de forma indebida, es decir, no se trata sólo del hecho de que el dispositivo de protección fuese reparado por personal propio de DHL y no por el servicio técnico de la empresa que certifica que reúne los requisitos de conformidad CE, sino que la reparación fue defectuosa: se había modificado su posición y no quedaba a la altura correcta. Según los representantes de STILL, S.A. (empresa que alquiló el requipo implicado en el accidente, y que realizaba las reparaciones y el mantenimiento del equipo), la barra 'quedaba inclinada hacia fuera'.

El elemento que originó el accidente, la barra de seguridad, se había roto.

-La reparación fue realizada por los operarios de DHL, es decir, por personal no cualificado al objeto de ahorrarse el coste económico que implicaban los servicios técnicos de STILL (coste que según presupuesto era de 1.198,75 euros).

-El servicio técnico de STILL comunicó que en esas condiciones la máquina no podía ser utilizada ya que se reparó el sistema de seguridad sin certificar que cumplía con la normativa de homologación.

-Dicha reparación modificó las condiciones de seguridad del equipo: la batería se deposita, dentro del cambiador, sobre un camino de rodillos y golpea contra la barra de seguridad que actúa como tope, siendo el único dispositivo que impide la caída de dicha batería.

-Según los responsables de STILL, la reparación era incorrecta apreciándose en las fotografías el fallo en la instalación.

-Después del accidente, DHL aceptó el presupuesto de STILL (con descuento) para que reparase la barra de seguridad.

-En relación al informe de investigación del accidente de DHL, señala:

-Hay datos incorrectos en los 'elementos objetivos' como la fecha del informe (02/03/14) y 6/29/16), la hora del accidente (7:50:00) o el nombre del testigo ( Justo).

-El informe aportado en Inspección no figura firmado por la persona que lo elaboró.

-Según la descripción de los hechos, la trabajadora tuvo el accidente utilizando el cambiador nº 2, pero de acuerdo con la documentación referente a los presupuestos remitidos por STILL, el cambiador que se corresponde con la máquina implicada ( NUM000) es el nº 1 y, por lo tanto, según los responsables de DHL el adecuado para la transpaleta utilizada.

-En cuanto al hecho de que fue la propia trabajadora la que manifestó no haber procedido de forma correcta, la Sra. Angelica se refiere al acto instintivo de intentar coger la batería para evitar la caída y no a actos relativos a un incumplimiento del procedimiento de trabajo coo sería el caso de posicionar la batería de forma incorrecta o utilizar un cambiador inadecuado.

-La Inspectora no ha podido recoger las declaraciones del Sr. Justo, (que consta como testigo en el informe de investigación aportado por la empresa a la Inspección), debido a que la empresa alega que ya no trabaja en la misma.

11) En el acta de infracción se propone una sanción por falta grave tipificada en el artículo 12.16 b) del Texto Refundido de la LISOS, apreciada en su grado medio y tramo inferior.

De los elementos fácticos expuestos, ha de compartirse la conclusión de la Magistrada de instancia, en el sentido de que ha de mantenerse el recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante, ahora recurrente, en el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, Angelica. Concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en interpretación del artículo 164 de la Ley General dela Seguridad Social. Ha quedado probado que la causa del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, fue un fallo en la barra de seguridad del cambiador que utilizaba para cambiar la batería de una transpaleta eléctrica, y dicho fallo se produjo porque, días antes, la barra se había roto y la empresa había procedido a su reparación, con personal propio, no cualificado ni autorizado para efectuar dicha reparación, contra las instrucciones de la empresa que había alquilado el cambiador y que efectuaba las reparaciones y el mantenimiento del mismo; siendo dicha reparación defectuosa, ya que se había modificado su posición y no quedó a una altura correcta. Por lo que se evidencia, que la empresa demandada ha infringido la normativa en materia de seguridad y salud, tanto las genéricas, como las específicas relativas a las disposiciones mínimas para la utilización de los equipos de trabajo, reguladas en el RD 1215/1997, de 18 de julio, y sus Anexos, tal y como se detallan en el Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo; en concreto en el artículo 3.5 se establece: ' El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1 . Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.'

Ha quedado acreditado que la citada infracción en materia de seguridad por parte de la empresa, ha causado el accidente de trabajo de la trabajadora; sin que se constate actuación temeraria por parte de la trabajadora que haya producido la ruptura en la relación de causalidad entre los incumplimientos de la empresa y el siniestro producido.

Por todo lo expuesto, no sea aprecia que la sentencia haya infringido el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad, hallándose justificada la imposición del recargo de prestaciones.

SÉPTIMO.-Plantea la parte recurrente, una petición subsidiaria en el recurso de suplicación, consistente en que se reduzca el porcentaje del recargo impuesto al mínimo del 30%, alegando que no se cumplen los criterios establecidos en el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), concurren en este caso, pues sólo hubo una trabajadora afectada, los daños fueron leves al haberse producido unas lesiones no invalidantes, no ha habido incumplimiento de la empresa a requerimientos previos, no existe incumplimiento de propuestas de servicios de prevención, y el riego fue transitorio, con culpa exclusiva de la accidentada.

La Magistrada de instancia Ha entendido ajustado el porcentaje del 50% impuesto por la resolución administrativa, por la gravedad creada ( artículo 39.3, apartados c) y h) de la LISOS).

Debe señalarse que en cuanto a la fijación del porcentaje de recargo, y tal y como señala la sentencia de esta Sala de 13-1-2021 (Rec.1774/2021): "...la jurisprudencia ha venido estableciendo que, en materia de graduación del porcentaje de recargo, esto es, entre el mínimo del 30% y el máximo del 50% que preveía el artículo 123 LGSS (1994 ) y establece el artículo 164 del texto vigente, la jurisprudencia del se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. En este sentido, la conocida STS -Sala 4ª- 19.1.1996 (RCUD 536/1995 ) dice (fundamento jurídico segundo):

'El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.'

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, nuestra Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (véanse, por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -recurso 65/2013 - y 19.6.2014 -recurso 2294/2014 -), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (recurso 4607/2012 ), 24.2.2014 (recurso 5857/2013 ) y 29.4.2014 (recurso 239/2014 ), que gradúan el recargo sin automatismo alguno y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso."

En este caso, se ha de tener en cuenta que se ha impuesto a la empresa una sanción por falta grave; y que la actuación de la empresa es especialmente reprochable, contra las instrucciones expresas de la empresa que alquiló la máquina en la que se produjo el accidente, y encargada del mantenimiento de la misma, optó por efectuar la reparación de la barra de seguridad del cambiador, con personal propio, no cualificado, en lugar de acudir a la empresa autorizada para la reparación y mantenimiento, para ahorrarse el coste económico, provocando un riesgo grave para la seguridad y salud de los trabajadores, que se materializó con el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, riesgo que no puede calificarse de transitorio, pues consta que la empresa había efectuado estas reparaciones en otras ocasiones; debiéndose tener en cuenta, también, que la trabajadora ha resultado con secuelas relevantes, como la amputación de la 1ª falange de dos dedos de la mano izquierda. Circunstancias que justifican la imposición del 50%, sin que se haya constatado actuación imprudente de la trabajadora que sea relevante para la disminución del citado porcentaje, teniendo en cuenta que el gesto de poner la mano para evitar la caída de la batería fue instintivo. En consecuencia, tampoco prospera este apartado del motivo de censura jurídico sustantiva del recurso.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- No se imponen las costas, al no concurrir los requisitos del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L., frente a la sentencia de fecha 4-6-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, en los Autos 276/2020, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.