Sentencia Social Nº 2545/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 3 d'abril de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2545/2014

En el recurs de suplicació interposat per Juan María a la sentència del Jutjat Social 3 Gra nollers de data 12 de febrer de 2012 , dictada en el procediment núm. 798/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Fogasa i Socomor, S.L., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 8 de agost de 2012, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de febrer de 2013 , que contenia la decisió següent:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta D. Juan María frete a la empresa SOCOMOR S.A, declaro la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la presente litis y, dejando imprejuzgada la acción, absuelvo a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra por la parte actora, haciéndole saber a la parte demandante que puede hacer uso de su derecho ante la jurisdicción civil mediante la acción declarativa que corresponda. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' PRIMERO.- En fecha26-09-05 las partes suscribieron un contrato de agencia al amparo de la 12/1992 de 27 de mayo que obra a los folios 45 a 49 de autos, del cual vamos a reseñar las siguientes cláusulas:

PRIMERA.- 'El agente se obliga a promover, negociar, o concretar por cuenta y en nombre de la empresa, la compraventa de los productos que esta comercializa así como aquellos otros que esta le indique en cada momento...'.

SEGUNDA.-'El agente llevará a cabo sus operaciones de acuerdo con los precios, condiciones y características que en cada momento tenga señaladas la empresa, quien se reserva la facultad, o no ,de aceptar dichas operaciones...'

TERCERA.-'El agente desempeñará su comisión en la Zona de SEGRIA NOGUERA I LES GARRIGUES, en exclusiva, en tanto y cuanto cumpla las cifras de venta pactadas en el punto séptimo, de no ser así la empresa se reserva el derecho a realizar en dicha zona cuantas operaciones comerciales tenga por conveniente.

Igualmente, le queda reservado a la empresa el derecho a establecer su política de representaciones en dicha zona y el de elaborar planes de trabajo'.

QUINTA.-'El agente no podrá intervenir, para otras empresas en operaciones comerciales relacionadas con productos de la misma rama comercial y similares características...'.

SEXTA.-'El agente se obliga a colaborar en las gestiones de cobro de las operaciones en que haya intervenido siguiendo para ello las instrucciones de la Empresa...'.

SÉPTIMA.-'El agente se compromete a obtener, como mínimo, un volumen de ventas aceptadas por la empresa a 24.040'40 € mensuales...'

OCTAVA.-'La empresa hace entrega... del muestrario al agente a cuya devolución se compromete al término del contrato....'

NOVENA.-El agente se compromete a inscribirse y darse de alta en cuantos registros, colegios, asociaciones y entidades públicas o privadas correspondan, así como al pago de cuantos impuestos sean exigibles para el ejercicio de las actividades propias de este contrato, y las cuotas que, en concepto de Seguridad Social, pudieran corresponderle en función de su régimen específico'.

DÉCIMA pfs 1º y 2º.'-El agente asumirá el riesgo y ventura de las operaciones en que intervenga, respondiendo personalmente ante la empresa del buen fin de las operaciones realizadas por su intermediación directa. A tal efecto, el agente no solo perderá el derecho a percibir comisión alguna sobre las ventas, cuyo cobro en todo o parte no llegue a buen fin, sino que además el agente queda obligado a pagar a la empresa hasta el 20 % del importe que resulte impagado de las ventas que no hayan llegado a buen fin...

DÉCIMO PRIMERA pf 3º.-'El importe de la comisión pactada se obtendrá aplicando el tipo del 22 % para productos envasados a granel, el 30 % en concepto de comisión por la venta y el tipo del 10 % por la venta de maquinaria.'

DÉCIMO SEGUNDA.-'Todos los gastos y desembolsos que el desarrollo del contrato originen al agente, correrán de su cuenta y cargo exclusivo, incluidos los de desplazamiento y manutención así como cualquiera otros, aún los imprescindibles para la ejecución del contrato, habiéndose contemplado para ello su compensación dentro del importe de la comisión pactada...'

DÉCIMO SÉPTIMA.-'El agente deberá realizar por si mismo las operaciones de comercio encomendadas. Sin embargo, si el volumen de trabajo y las circunstancias del mercado lo requieren, el agente podrá actuar por medio de subagentes a quienes deberá designar de modo formal, bajo dos condiciones: autorización de la empresa y responsabilidad del agente de la gestión del subagente ante la empresa' .

SEGUNDO.-La demandada envió al actor en fecha 27-07-12 comunicación escrita del siguiente tenor literal :

'D. Dionisio , en nombre y representación de la entidad Socomor, S.A., con cif a58635848, le comunica que:

En aplicación de la cláusula decimosexta del contrato mercantil den agencia firmado con vd. en fecha 26 de septiembre de 2005, le comunicamos que es interés de la entidad Socomor, S.A., proceder a la extinción del citado contrato mercantil de agencia por incumplimiento en los objetivos de venta fijados en la cláusula séptima de dicho contrato.

En consecuencia, Socomor, S.A., da por extinguidas todas las relaciones mantenidas con D. Juan María y da por terminada con esta misma fecha la relación mercantil que les unía' .

TERCERO.-La empresa demandada SOCOMOR, S.A., es la que controlaba las cifras cumplimiento de objetivos, pedidos, devoluciones y devengo de comisiones con lo que confeccionaba la factura mensual a nombre del actor (folios 94 a 529 de autos)'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i la part demandada SOCOMOR, la va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

ÚNIC.- A través d'un sol motiu de suplicació, articulat per la via de l'apartat c) de l' art. 193 LRJS , denuncia la part actora la infracció de l' article 2.1 f) TRLET en relació a l'article 20 del mateix cos legal. Per bé que la Sala no acaba de comprendre la referència a aquest darrer precepte, és evident pel context del recurs que la tesi que es sustenta és que el vincle entre les parts no era una contracte mercantil d'agència, sinó una relació laboral especial de representant de comerç.

Doncs bé, caldrà observar que la diferència entre les dues figures referides ha estat objecte, per la fragilitat del llindar entre elles, de constant doctrina unificada.

Així, entre d'altres, la STS UD 02.07.1996 -rec. 454/1996 - afirmava: 'La nota que diferencia al representante de comercio , sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia , radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio , despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación , a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'

Criteri corroborat per la posterior STS UD 16.04.2000 -rec. 1423/1999 -:

' El Contrato de Agencia , regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D/1438/1985 del 1 de agosto . Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia , de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 ° al 3° , vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.

Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 , por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral , cuando carece del carácter 'intuitu personae ', pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica.

Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones , desde el momento en que el artículo 1º de la Ley , el contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo.

Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa'

A banda de la doctrina cassacional en la matèria, haurem de ressaltar que els límits entre la relació laboral i el contracte d'agència ha donat lloc a múltiples pronunciaments d'aquesta Sala.

Així, i entre molts d'altres, a la nostra Sentència 1009/2010, de 5 de febrer , en la què afirmàvem:

'Partiendo del hecho de que la relación jurídica entre las partes se sustentaba en el contrato de agencia que firmaron en fecha 1 de julio de 2003, debe determinarse si se trata efectivamente de un contrato civil o laboral, para lo que debemos estar a lo establecido por la doctrina jurisprudencial, según la cual, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución , lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abrily21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ).

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

Mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.........., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art.1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art.2 , establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúaasí lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa .

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985 EDL 1985/198986 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ETy el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1f ) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. Siendo ello así deviene evidente que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial antes citada, dado que, como figura en la ya inalterable versión judicial de los hechos, la parte recurrida, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía. Tal relación no sólo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido por el art. 9,5 LOPJ y de los arts. 1 y 2 Ley de Procedimiento Laboral '

Doncs bé, l'aplicació de l'esmentada doctrina al present supòsit ha de comportar, en plena coincidència amb les encertades reflexions de la jutjadora del primer grau, la desestimació del motiu i, amb ell, del recurs en la seva integritat, atès que de relat fàctic -que no s'ataca- només es deriva el contingut del contracte d'agència, en el què consta que l'actor tenia, plena llibertat d'organització del seu treball, no estava sotmès a horaris, percebia una retribució mitjançant comissió per les vendes, assumia personalment les despeses de funcionament i el ris i ventures de les operacions, etc., notes totes elles típiques del contracte d'agència, sense que consti cap element del que se'n derivi un sotmetiment significatiu en l'esfera d'organització i decisió empresarial.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Juan María contra la sentència dictada pel jutjat del social número 3 dels de Granollers en data 12 de febrer de 2013 , recaiguda en les actuacions 798/2012, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra SOCOMOR, SA i el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamació per acomiadament i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.