Sentencia SOCIAL Nº 255/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 255/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1468/17, interpuesto por Angustia contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 24 de marzo de 2.017, en Autos núm. 494/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por VALEO ILUMINACIÓN SA en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Angustia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2.017, por la que estimando la demanda interpuesta por la empresa Valeo Iluminación SA, dejaba sin efecto la resolución del INSS de 21 de junio de 2.016 por la que se impuso el recargo de prestaciones a la empresa y la desestimatoria de la reclamación previa, de 8 de agosto de 2.016, derivadas de accidente de trabajo ocurrido el 3 de agosto de 2.013 y en el que perdió la vida el trabajador D. David .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A., con C.I.F. A08085235, dedicada a la fabricación de componentes para el automóvil, y en su factoría de Martos (Jaén), prestó servicios como trabajador dependiente, con categoría de Ingeniero Jefe de Mantenimiento, D. David , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1969.

II.- El 3 de agosto de 2013 el trabajador sufrió accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios para la empresa, con resultado de muerte.

En el parte de accidente de trabajo (folio 152) se recoge que el accidente se produjo cuando 'al tratar de liberar las tanquetas donde reposaba la máquina de inyectar Bucher TS 350, de unas 20 toneladas de peso, mediante cojines neumáticos, ésta se desplomó/volcó parcialmente y atrapó al accidentado contra la pared'.

III.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta (nº NUM002 ) por una supuesta infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa (folios 163 a 172), en la que se hacía constar lo siguiente: 'Recibido aviso el día 3 de Agosto del 2013, a través del 112, a las 12.15 horas aproximadamente, por el que se indica la existencia de un accidente mortal en nave industrial en la calle Jamilena del polígono industrial Los Llanos de Torredelcampo, se gira visita por la funcionaría que suscribe acompañada de D. Ignacio , Asesor Técnico del CPRL, poco antes de efectuarse el levantamiento del cadáver el mismo día de autos.

En la visita se entrevista a la Policía Judicial (agentes de la Guardia Civil), los cuales nos informan brevemente de lo sucedido, a D. Jorge , D. Justino , D. Leovigildo como testigos, D. Martin , Jefe del departamento de Prevención de Riesgos Laborales de Valeo Iluminación S.A., D. Nazario , Jefe de RR.HH.

de Valeo Iluminación S.A. y a D. Patricio , Jefe de Mantenimiento de Valeo Iluminación S.A.

Todos los entrevistados coinciden en la descripción de los hechos.

El trabajo que estaban realizando era el trasladar una máquina inyectora de plástico Bucher, modelo TS 350 desde su ubicación dentro de la sección de termoduro en la factoría de Martos, al interior de una nave industrial en el polígono industrial 'Los Llanos' en la localidad de Torredelcampo.

Para ello el viernes 2 de Agosto, proceden a desconectar eléctrica y mecánicamente la Inyectora Bucher TS 350 de su ubicación y la trasladan a la zona de expedición en el interior de la factoría, para su traslado el día siguiente.

El sábado a primera hora y mediante grúa de gran tonelaje y camión góndola, proceden a trasladar la máquina inyectora desde Martos a Torredelcampo.

Inicialmente pretendían trasladar la máquina inyectora Bucher TS 350 desde Martos a Torredelcampo y en la misma nave recoger otra de las Inyectoras y trasladarlas a Martos. Una avería en los medios de transporte, hizo desistir de este segundo traslado, por lo que se decidió solamente dejar la inyectora en la nave de Torredelcampo.

El traslado de este tipo de maquinas requiere unos cuidados especiales ya que por sus dimensiones y su peso no hace fácil su movimiento.

La máquina inyectora Bucher TS 350 tiene un peso aproximado de unas 23 Tm y unas dimensiones de unos 8/10 m. de longitud por una altura de 2.35 m., esta máquina es sustentada por una bancada metálica conformada por perfiles metálicos en forma de doble U de 100 mm., de unos 8 m. de longitud por unos 1.60 m. de ancho.

La máquina no está centrada sobre la bancada, ya que en uno de sus laterales y fuera de la bancada se ubican unos motores y ventiladores de la misma, saliendo lateralmente unos 0.80 m. (este es el lateral por el que fue atrapado el accidentado), también sale por la parte de atrás, fuera de la bancada unos 2 m.

Esta bancada dispone de seis soportes a modo de patas que la elevan del suelo poco mas de 5 cm., estas patas están dispuestas de dos en dos bajo los largueros de la bancada, dos de ellas en el extremo final de la bancada, a unos 2.70 m. de estas patas, se encuentran las dos patas centrales y a casi 3 m. de estas, las dos últimas, que están a poco mas de 2.25 m. del principio de la máquina.

En la sección de termoduro en el interior de la factoría de Valeo Iluminación y una vez efectuada su desconexión eléctrica, neumática, etc. así como su vaciado de aceites y fluidos, se efectúan por orden las siguientes operaciones: Bajo la bancada de la maquina inyectora, se colocan dos cojines o globos neumáticos de marca Holmatro, modelo HLB 40 de forma cuadrada de 714 mm. de lado.

Estos cojines neumáticos necesitan para poder izar la carga, (menos de 10.000 Kg. cada uno de ellos), que la superficie de empuje sea la mayor posible por lo que entre el cojín neumático y centrado sobre este y el bastidor, colocaron unas planchas metálicas cuadradas de 40 cm. de lado y 10 mm. de grosor, de forma que los cojines empujen las placas metálicas y estas a su vez elevan el bastidor lo suficiente como para poder introducir unas tanquetas de transporte bajo el mismo.

Una vez elevado el bastidor entre 20 y 25 cm. que es la altura de las tanquetas fijas, siendo estas de marca cargo-flet eslingas, modelo MTT 20, se introducen bajo el bastidor y se retiran los cojines neumáticos.

Esta misma operación se realiza en la parte delantera del bastidor, pero colocando una tanqueta de arrastre y giro, quedando la maquina sobre tres tanquetas, una tanqueta delantera de arrastre y giro y dos tanquetas fijas detrás.

En esta posición es trasladada la maquina a lo largo de las naves de la fábrica de Valeo de Martos hasta la zona de expedición. El arrastre es mediante puente grúa tirando siempre desde la tanqueta delantera. En esta traslación, de largo recorrido, las tanquetas fijas son soldadas al bastidor para que no se salgan.

El sábado día 3 de agosto, a primera hora proceden a cargar la máquina de inyección en una 'góndola' de transporte especial contratado al efecto, siendo colocada en la 'góndola' mediante grúa automotriz de gran tonelaje.

El traslado a Torredelcampo es de pocos minutos dada la cercanía de las dos localidades.

Después de pequeñas averías en los medios de transporte, pasadas las 10 de la mañana, es cuando inician la descarga de la máquina al suelo mediante la grúa automotriz de gran tonelaje.

Antes de depositar totalmente la maquina en el suelo, se colocan las tanquetas en su sitio, siendo la parte delantera y por tanto la que lleva la tanqueta de arrastre y giro la que se deposita cerca a la puerta de la nave, siendo arrastrada esta tanqueta por un tractor agrícola, y sin que la grúa suelte del todo la maquina, colocan las dos tanquetas traseras en su sitio, en este momento, la grúa libera a la maquina, que a partir de este momento es arrastrada por el tractor agrícola.

El tractor agrícola la traslada unos 20 m. en el interior de la nave y hace un giro de 90° a la derecha hasta colocar la maquina perpendicular a la dirección de entrada, en este momento, el puente grúa de la nave (apto para 5 Tm) engancha la máquina por la parte delantera y libera la tanqueta de arrastre y giro, quedando la maquina apoyada en las dos tanquetas traseras y sujeta por la parte delantera por el puente grúa. En esta posición y en dirección hacia atrás, con ayuda del puente grúa, la máquina gira otros 90º y se coloca en su posición definitiva.

En el fondo de la nave había otras tres maquinas de inyección, una de las cuales se pretendía retirar ese mismo día.

Su posición definitiva es al fondo de la nave y pegada a un lateral de la misma, tal y como se muestra en el croquis.

En esta posición y con las tanquetas fijas aún bajo la bancada de la máquina, lo que procede es colocar de nuevo los cojines neumáticos y las placas metálicas de reparto de cargas bajo la bancada, elevar esta a la altura adecuada y retirar las tanquetas, finalizando así su traslado.

Colocar los cojines y las placas metálicas de reparto de carga, perfectamente centrados de forma que el centro de ambos coincida exactamente con el centro de los perfiles metálicos de la bancada es una tarea que no siempre se consigue, máxime cuando esta labor es manual, teniendo que arrastrarse el trabajador por el suelo para posicionar bien estos medios auxiliares.

Es por ello que si los cojines neumáticos, o las placas de reparto de cargas o ambos en su conjunto, no estuvieran bien alineados con el centro del bastidor y estuvieran desplazado ligeramente a la izquierda, el empuje de los cojines hacia arriba origina en las placas metálicas un par de empuje lateral por la forma ovoide del cojín neumático, haciendo que el bastidor metálico se escurran de las placas metálicas, y hacen que a su vez se escurra toda la maquina a la derecha, en dirección a la pared donde se encontraba el trabajador accidentado, desplazándose la máquina unos 20 cm., dejando solamente unos 30 cm. o menos entre la máquina y la pared, distancia ésta insuficiente para poder respirar, muriendo por asfixia el trabajador accidentado.

En el croquis de arriba se puede apreciar que en esta posición del conjunto 'cojines placas', hace que el empuje no esté centrado sobre el bastidor, originando un empuje lateral con el consiguiente deslizamiento del bastidor de la máquina y las placas de reparto de carga y el desplazamiento de la máquina.

Hemos de tener en cuenta también, que los cojines neumáticos no suben precisamente muy uniformemente, pudiendo darse el caso de que un cojín esté mas hinchado que otro y por tanto ejercer más presión o empuje hacia arriba que el otro.

Según declaraciones de los testigos, cuando ya casi se había liberado la tanqueta de la izquierda, es cuando el accidentado fue a ver como estaba la tanqueta de la derecha y observando que aún no se había liberado del todo, ordenó que se diera un poco mas de presión a ese cojín y fue entonces cuando se le vino encima toda la máquina.

Dado el peso de la maquina, que se había salido de las tanquetas, estando esta en el suelo y ligeramente inclinada hacia la pared, no pudieron auxiliar al accidentado hasta que pudo entrar en la nave la grúa autopropulsada de gran tonelaje y poder así elevar y desplazar la máquina, liberando al accidentado ya fallecido.

El día 7 de Agosto de 2013 comparece la empresa mediante Martin y Nazario para aportar la documentación solicitada, figurando una serie de instrucciones de seguridad para el movimiento y transporte de máquinas de inyectar con fecha 5 de Diciembre de 2012 donde se recoge el procedimiento de trabajo, figurando el uso de cojinetes neumáticos pero no las placas metálicas de reparto de cargas bajo la bancada, no estando previsto por tanto dicho riesgo ni planificadas las medidas en prevención de riesgos laborales oportunas.

El día 13 de Agosto de 2013 se recibe por la inspectora que suscribe informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía.

El día 17 de Septiembre de 2013 se recibe por la inspectora que suscribe atestado de la Policía Judicial.

CONCLUSIONES: A juicio de la inspectora que suscribe, coincidente con el del técnico Ignacio , la causa del accidente es la utilización de un procedimiento de trabajo inadecuado que no garantizaba suficientemente la estabilidad de la máquina, que debería haber estado incluido en la evaluación de riesgos laborales y en la planificación de medidas preventivas.

PRECEPTOS INFRINGIDOS, TIPIFICADORES Y SANCIONADORES: La falta de planificación preventiva adecuada supone la trasgresión de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales de 10 de noviembre. Ello conlleva la comisión por la Empresa de una infracción administrativa grave, tipificada en el artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social de 8 de agosto.

Se aprecia la infracción en grado mínimo, una vez ponderados los criterios del art. 39.3 de la Ley sancionadora citada, apreciándose como criterio determinante de la propuesta de sanción la gravedad de los daños producidos, la muerte del trabajador accidentado.

Habida consideración de lo antecedente, y a tenor de lo preceptuado en el artículo 40 de la misma Ley, se propone la imposición de la sanción por importe de 3.000 euros'.

IV.- El 14 de noviembre de 2014 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén (folios 260 y 261), auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa en Diligencias Previas nº 2771/2013, abiertas a raíz del accidente de trabajo.

Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se dictó resolución el 4 de noviembre de 2015 (folios 268 a 271), imponiendo a la empresa una sanción de 3.000 €.

En la anterior se consignaban los siguientes fundamentos de Derecho: '

TERCERO.- El acta de infracción está fundamentada en la utilización de un procedimiento (utilización de placas) de trabajo inadecuado que no garantiza suficientemente la estabilidad de la maquina y que debería estar incluido en la evaluación de riesgos laborales y en la planificación de medidas correctoras.

No es discutido por la empresa el hecho de que en el traslado de la maquinaria se utilizase dicho procedimiento de placas reseñadas en el acta. Si argumenta y justifica mediante los diferentes documentos aportados, entre ellos informe de Ingeniero Industrial y acta de la reunión mantenida para la coordinación de actividades empresariales, que la utilización de las referenciadas placas no estaba previstas y por lo tanto no podían ser evaluadas. Por lo anterior, su utilización, procedió como un acto unilateral y bajo la exclusiva responsabilidad del Ingeniero jefe encargado de mantenimiento y responsable del movimiento de la maquina, el cual incumplió, igualmente la distancia de seguridad.



CUARTO - No parece congruente y verosímil, a la vista de todo lo recogido y puesto de manifiesto en el expediente, que el Ingeniero Jefe de mantenimiento encargado del traslado de la maquinaria, con experiencia de más de 15 años en estos temas, e incluso experiencia anterior, tal y como pone de manifiesto la propia empresa, ideara de 'mutus' propio la utilización de estas placas, las fabricara, las llevara por sí mismo a la operación de traslado de la maquina (donde intervienen diferentes empresas) y no manifestara, ni en las reuniones previas realizadas al efecto, ni en la evaluación de tareas, ni a la propia empresa y subordinados su utilización.



QUINTO.- En cuanto a la imprudencia del trabajador por no guardar la distancia de seguridad, se debe indicar, tal y como recoge la Sentencia de Casación del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2004: 'Es decir, incluso en el caso de que esa imprudencia se produzca, no procede ponderar la cuantía de la sanción cuando lo verdaderamente determinante sea que la empresa no adopto las medidas oportunas de seguridad, de modo tal que (con o sin imprudencia del trabajador), el riesgo de lesión fuera cierto', tal y como se aprecia en el presenta caso'.

Interpuesto recurso de alzada contra la anterior resolución por la empresa, la misma fue confirmada por Resolución de 10 de marzo de 2016, que desestimó el recurso (folios 283 a 287).

V.- El 6 de marzo de 2014 se había iniciado expediente de imposición de recargo de prestaciones (folio 175).

El 27 de marzo de 2014 se suspendió el procedimiento (folios 235 y 236) por estar recurrida la sanción impuesta, en trámite de recurso de alzada.

El 10 de abril de 2016 se reanudó la tramitación del expediente de recargo (folios 290 y 291).

El 11 de mayo de 2016 el E.V.I. emitió informe propuesta (folio 348), en el que concluía que había habido incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y proponía un incremento de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo de un 30%.

El 21 de junio de 2016 se dictó resolución por el INSS (folios 388 a 391) por la que, acogiendo el dictamen propuesta anterior, se impuso un recargo de carácter exclusivo a la empresa del 30 por ciento.

En la tramitación del expediente se oyó a la empresa, que presentó alegaciones el 11 de mayo de 2016 (folios 362 a 365).

VI.- Se interpuso reclamación administrativa previa el 25 de julio de 2016, alegando básicamente que la causa del accidente fue la negligencia por parte del trabajador accidentado, quien pese a conocer sobradamente las medidas preventivas, obvió éstas actuando de forma independiente, que fue desestimada por Resolución de 8 de agosto de 2016 (folios 412 a 414).

VII.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar al reconocimiento de las prestaciones que se relacionan: Pensión de viudedad, de orfandad, indemnización a tanto alzado, y auxilio por defunción.

Por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, a consecuencia del accidente mortal de D. David , y en relación a las prestaciones de viudedad y orfandad, ingresó en la TGSS la suma de 624.168,87 € en concepto de capital coste, abonando además en concepto de auxilio por defunción e indemnizaciones por el accidente de trabajo 30.877,71 € (folio 472).

En el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Ciudad se tramitaron los autos nº 582/15 a instancia de Dª Angustia contra le empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A. y la aseguradora XL GROUP INSURANCE, que terminó el 28 de abril de 2016 en conciliación donde la actora desistió respecto de VALEO ILUMINACIÓN S.A.

y recibió de la aseguradora una indemnización de 45.000 €, en concepto de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo del esposo de aquella. En la demanda inicial la esposa reclamaba 313.477,92 €.

Dª Angustia recibió el 28 de enero de 2014 de la aseguradora ZURICH, a consecuencias del accidente de trabajo del esposo, la suma de 244.000 €, en virtud de póliza de accidentes colectivos (folio 475), y de la compañía de seguros AXA en concepto de seguro de vida una indemnización de 147.218,40 € (folio 477).

VIII.- En el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, se consignaba lo siguiente (folio 79): 'Valeo Iluminación S.A. empresa del sector de la automoción con más de 40 años implantada en la provincia de Jaén, dispone de modalidad preventiva mixta, con Servicios de prevención propio y ajeno, siendo la Fraternidad el servicio de prevención ajeno.

Esta empresa, acredita y documenta la formación del trabajador accidentado.

Acredita y documenta la evaluación de riesgos en el transporte de maquinas.

Acredita y documenta las instrucciones de seguridad en movimiento y transporte de maquinas de inyectar con cojines neumáticos, de fecha 05/12/2012.

Acredita y documenta dos Actas de Coordinación para movimiento de maquinas que no son de la maquina utilizada el día del accidente, y que son de fechas 26/03/2012 y 23/01/2013.

Aporta el preceptivo informe de Investigación del Accidente.

Aporta reconocimiento médico de aptitud para el trabajo'.

Obra en autos acta de reunión de 1 de agosto de 2013, sobre coordinación de los trabajos a realizar sobre movimiento de la máquina inyectora que provocó el accidente mortal (folio 135), en cuyo apartado 5, sobre las fases de obra, sus riesgos y medidas preventivas, se consigna: '- Viernes 2 agosto: desmontaje eléctrico y mecánico del sepro. Planificar con producción el uso del puente grúa. ELECTROTUCCI y L. ACEBRÓN.

- Sábado 3 ó domingo 4 de agosto: Movimiento de la máquina 11 a ubicación final (fuera de Valeo?) con puente grúa 6 Tn, tanquetas y carretilla mnto.

Descarga de la máquina Krauss 420 en ubicación provisional (por definir). Con grúa 90Tn y góndola.

EUROGRUAS y L. ACEBRÓN. Se descarga con tanquetas soldadas y carretilla elevadora mnto. 2500kg en ubicación provisional (por definir) Samuel .

-Viernes 9 agosto: Movimiento de máquina 14 a antigua ubicación 11 con tanquetas, puente grúa y elevadora de mnto.

-Sábado 10: Movimiento máquina 420 a ubicación final.

Medidas preventivas: -Mantener distancia de seguridad con respecto a máquina y vehículos: 1,5 m. mínimo.

-Hacer uso de los equipos de protección Individual: Chaleco reflectante, casco (con barbuquejo si es para realizar trabajos en altura), protecciones de cuero para soldadura eléctrica.

-Solicitar permisos de altura para operaciones a más de 1,2 m.'.

Sigue el acta con los siguientes apartados (folio 136): '6) Evaluación del centro do trabajo y medidas de emergencia. (Información de riesgos Valeo).

Metacontratas y ERL Valeo.

7) Definir la maquinaria que va a ser utilizada en la obra, sus riesgos y medidas preventivas, así como el personal autorizado a utilizaría.

Carretilla elevadora de mnto.

Tanquetas soldadas homologadas.

Escaleras.

Soldadura eléctrica.

Cojines neumáticos homologados.

8) Formación específica en el uso de máquinas.

Metacontratas.

9) Elaborar las instrucciones a seguir en el centro de trabajo y proporcionarlas a los empresarios concurrentes.

Operaciones definidas en Metacontratas y ERL mnto.

10) Relación da sustancias químicas que van a ser utilizadas en el centro, adjuntando las fichas de seguridad y personal autorizado para el manejo y formación específica.

NO PROCEDE 11) Proponer reuniones/Inspecciones de seguimiento si procede.

SEGÚN NECESIDAD 12) Modificar las Instrucciones y proporcionárselas a los empresarios concurrentes, si por cualquier circunstancia hubiera que adaptarse a situaciones nuevas.

Según necesidad.' Obra en autos declaración ante el Juzgado de Instrucción de Dª Gabriela (folio 133), a la que se le exhibió el acta anterior, manifestando: 'Exhibido el folio 676 reconoce su firma, que fue la coordinadora de dicha reunión para coordinar obras sin proyecto, en concreto el movimiento de la maquina que ha dado lugar a estas actuaciones, en la que acudieron las personas que constan al acta de todas las empresas que intervenían, incluyendo a David , que estaba designado como recurso preventivo, estaba debidamente formada para ello y era el responsable del movimiento. Que en dicha acta, al punto cinco, se hace constar que nadie puede acercarse a menos de 1.5 metros de la maquina cuando está en movimiento, y en el 12 se consigna que cualquier modificación del método de trabajo ante imprevistos ha de conllevar que se paralice este para analizar los nuevos riesgos aunque sea otro día. En dicha reunión no se discutió el uso de placas metálicas o cualquier otro elemento distinto al que se consigna en las instrucción de la maquina que son las que constan al folio 686 previa exhibición'.

Obra asimismo en autos (folios 125 y 126), declaración en las diligencias penales de D. Martin , responsable de prevención de riesgos laborales y médico de la empresa, quien manifestó que él no asistió a la reunión del 1 de agosto porque no podía estar en todos los sitios a la vez; que dirigió la reunión Dª Gabriela . Añadió que hasta 2012 se usaban gatos hidráulicos que obligaban a estar a un metro o menos de distancia, pero que a instancia del propio trabajador fallecido, a principios de 2012, se dejó el sistema de gatos hidráulicos y se optó por el de cojines, que permitía estar a una mayor distancia de la máquina, 6 o 7 metros; Que tal y como está estructurada la empresa, David tenía la formación suficiente para estar al mando de la operación que se estaba realizando sin necesidad de que estuviese allí el declarante ni Patricio que era jefe de David ; que en su opinión el sistema de cojines era más seguro que en el gatos hidráulicos, pues permite estar a mayor distancia, ya que sólo debe acercarse a la máquina cuando ésta está parada; que el declarante ignoraba la utilización de placas metálicas, que está prohibido y así consta en las instrucciones que se utilice ningún objeto entre el cojín y la maquina, y que David no aviso ni hubo reunión de que se iba a utilizar.

Que el sistema de cojines se adquirió para utilizarlo en maquinaria pesada como la de estos hechos. Que el plan de prevención contempla expresamente el movimiento de maquinaria como la de estos hechos, y está aprobado por el departamento del que formaba parte David , que participo en la redacción de la instrucciones que se aprobaron en diciembre de 2012, porque es en esa fecha cuando se hace el movimiento por cojines por primera vez, y no contempla ni permite el uso de gatos hidráulicos que como ya ha dicho dejaron de usarse a petición de David , que era recurso preventivo y tenía unos 20 años de experiencia en el movimiento de maquinas. Que en la reunión de coordinación que se celebró conforme a lo que estaba previsto, David acudió y se informo de las normas de seguridad por Gabriela , reiterando la instrucción básica de que con la maquina en movimiento se ha de respetar una distancia de seguridad de 1.5 metros, y si David hubiere planteado el uso de gatos hidráulicos se hubiese hecho constar en el acta. Que los cojines se han de usar conforme al manual de instrucciones del fabricante, que David tenia y conocía; que en los 22 años que lleva en la empresa no ha habido accidentes mortales ni calificado como muy grave, siendo prioridad para la empresa la inversión en materia de seguridad, aportando documentación como que David fue formado como recurso preventivo.

Añadió que David era ingeniero, era responsable de movimiento de este tipo de maquinaria y era autónomo para tomar las decisiones que procedían en su trabajo, y que si se hubiesen respetado la instrucciones y David hubiera respetado la distancia de seguridad con la maquina en movimiento el accidente no se habría producido, reiterando que ignoraba el uso de placas metálicas, que no debían utilizarse. En el acto del juicio, además de lo anterior, declaró que de haber tenido conocimiento de la utilización de placas metálicas, se hubiese evaluado el riesgo, y que cree que fue la primera vez que se usaron las placas metálicas cuando se produjo el mortal accidente.

En el juicio prestó declaración como testigo D. Justino , que era encargado de mantenimiento de la empresa CONSTRUCCIONES LÓPEZ ACEBRÓN, que participó en la maniobra de traslado de la máquina, estuvo presente en la reunión del 1 de agosto de 2013, y era recurso preventivo de su empresa; y declaró que no recordaba que en la reunión se hubiera hablado de colocar placas metálicas; que intervino en más de 10 operaciones de traslado de máquinas junto con David , y que en ninguna de ellas, excepto en la última, se usaron placas metálicas sobre los cojines, añadiendo que el responsable máximo de la operación era David '.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Angustia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, VALEO ILUMINACIÓN SA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurren los causahabientes del trabajador accidentado fallecido la sentencia que había estimando la demanda interpuesta por la empresa VALEO ILUMINACIÓN S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª Angustia , en que se deja sin efecto la resolución del INSS de 21 de junio de 2016 por la que se impuso el recargo de prestaciones a la empresa en el porcentaje del 30%, y la desestimatoria de la reclamación previa, de 8 de agosto de 2016, derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 3 de agosto de 2013 y en el que perdió la vida el trabajador D. David .

Por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, a consecuencia del accidente mortal de D. David , y en relación a las prestaciones de viudedad y orfandad, ingresó en la TGSS la suma de 624.168,87 € en concepto de capital coste, abonando además en concepto de auxilio por defunción e indemnizaciones por el accidente de trabajo 30.877,71 € (folio 472).

Las razones que aduce el juzgador para esa decisión consisten: '...Respecto a la procedencia del recargo de prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo, tal y como declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia.

Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En lo que respecta a los requisitos para la imposición del recargo, declaraba la Sala de lo Social del TSJA de Sevilla en su sentencia de 13 de diciembre de 2012, que son los siguientes: 1.- La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2.- Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abonan la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, y haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

3.- El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sobrevenido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

Procede, pues, determinar, si se dan las circunstancias determinantes de esa responsabilidad empresarial.

En el caso que nos ocupa, y tras la prueba practicada en el acto del juicio, podemos concluir que el accidente se produjo por la inobservancia del trabajador fallecido de la norma de seguridad consistente en permanecer a más de 1,5 metros de la máquina, cuando se acercó a la misma para ver cómo estaba la tanqueta de la derecha, y observando que aún no se había liberado del todo, ordenó que se diera más presión a ese cojín, desestabilizándose la máquina, que le cayó encima aplastándolo contra la pared. Previamente él sí había ordenado al resto de personal que había alrededor de la máquina que mantuviesen la distancia de seguridad exigida, 1,5 metros, que había quedado establecida en la reunión celebrada por el comité de prevención de riesgos laborales del 1 de agosto de 2013, al que asistió el trabajador, que era además recurso preventivo de la empresa; sin que ninguna influencia tuviera en la producción del siniestro la utilización del procedimiento de trabajo consistente en la utilización de cojines, en lugar de gatos hidráulicos, pues ambos procedimientos tienen sus ventajas y sus inconvenientes, y el de los cojines tenía la ventaja de que podían inflarse o desinflarse desde una distancia de hasta 10 metros, sin necesidad de estar junto a la máquina, siendo además el procedimiento introducido precisamente a instancia del trabajador fallecido un año antes, dada su condición de ingeniero de mantenimiento encargado de las labores de traslado de maquinaria como la que provocó el siniestro, entre otras muchas funciones; y en cuanto a la utilización de placas metálicas, al parecer fue la primera vez que se usaron, como manifestó de forma categórica el testigo D. Justino , que había participado con el trabajador fallecido en unas 10 operaciones como la que produjo el accidente, sin que antes se hubieran usado las placas metálicas. Si la empresa no tuvo conocimiento del uso de placas metálicas sobre los cojines, en la utilización de los mismos, no puede exigírsele que evaluara el riesgo de su utilización, siendo plenamente creíble la versión de la empresa, ratificada en el juicio por el jefe de prevención de riesgos laborales de la misma, de que el trabajador fallecido, en su condición de ingeniero encargado del mantenimiento y en especial de este tipo de transportes, tuviera autonomía para decidir cómo ejecutar la operación de la manera más segura y correcta, pues lógicamente había de tener más cualificación para ello que el propio jefe de prevención de riesgos laborales, que es médico. Podemos concluir que de haberse realizado por el trabajador fallecido comunicación al servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa de la utilización de placas metálicas sobre los cojines neumáticos, se hubiera procedido a la evaluación del riesgo y se hubieran adoptado las medidas apropiadas para realizar los desplazamientos de la estructura trasladada en mínimas condiciones de seguridad para los trabajadores, pero no se puede evaluar un riesgo del que no se tiene conocimiento. Razón por la que debe estimarse la demanda, dejando sin efecto la resolución que imponía el recargo a la empresa y la que desestimó la reclamación previa frente a la misma.

A modo de reflexión final, no hemos de perder la perspectiva de que el recargo de prestaciones tiene una doble finalidad, por una parte constituye una sanción ejemplarizante a la empresa, para que corrija su comportamiento y lleve a otras a hacerlo igualmente, cumpliendo escrupulosamente las medidas de seguridad que garanticen la integridad del trabajador, y por otra parte tiene una finalidad reparadora o indemnizatoria, al tratar de compensar a la víctima del accidente o sus causahabientes, que de haberse cumplido las normas de seguridad no se hubieran visto perjudicados.

En el caso que nos ocupa el recargo que se ha impuesto a la empresa no cumple ninguna de las dos finalidades a las que hemos aludido, o al menos no en su justa medida. En cuanto a la finalidad ejemplarizante, ha de tenerse en cuenta que estamos ante una empresa notoriamente ejemplar en esta provincia en lo que a adopción de medidas de seguridad y trato en todos los órdenes para con los trabajadores se refiere, y que frente a la misma la esposa del trabajador fallecido ya ejercitó la correspondiente acción de responsabilidad civil, de la que desistió, dato éste que, aunque sin relación directa con el recargo, pues los títulos de imputación de una y otra responsabilidad son diferentes, no conviene olvidar; y si se impone el recargo sin una justificación clara, el mensaje que se transmite a la propia empresa y a las demás que conozcan de la sanción es que, ante un accidente laboral, hagas lo que hagas, se impone el recargo de prestaciones, lo cual puede ser contraproducente para aquella finalidad de que hablábamos; y en cuanto a la finalidad reparadora o indemnizatoria, ha de tenerse en cuenta que, aun cuando una vida humana no tiene precio, los causahabientes del trabajador accidentado han recibido en concepto de indemnizaciones, al margen de las prestaciones de viudedad u orfandad correspondientes, más de 467.000 euros, procedentes de las aseguradoras con las que la empresa tenía cubiertos los más variados riesgos, cantidad equivalente a más del doble de lo que le hubiera correspondido en caso de haber fallecido el esposo en accidente de tráfico, en aplicación del baremo vigente a la fecha del siniestro. Razones las anteriores que nos han llevado a adoptar la posición que dijimos'.

Planteamiento del recurso.- Lo hace para que se revoque la sentencia y se desestime la demanda de la empresa, confirmando el reintegro en ese porcentaje, con amparo en motivo b) de letra del art. 193 de la LRJS.

Auspicia que se añada un nuevo párrafo tras el párrafo 3º y antes del actual 4º del ordinal 7º, para el que propone el siguiente texto 'VII.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar al reconocimiento de las prestaciones que se relacionan: pensión de viudedad, de orfandad, indemnización a tanto alzado, y auxilio por defunción.

Por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, a consecuencia del accidente mortal de Don David , y en relación a las prestaciones de viudedad y orfandad, ingresó en TGSS la suma de 624.168,87 €, en concepto de capital coste, abonando además en concepto de auxilio de defunción e indemnización por el accidente de trabajo 30.877,71 € (Folio 472).

Por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Ciudad, se tramitaron los autos nº 582, a instancias de Doña Angustia , contra la empresa Valeo Iluminación, S.A., y la aseguradora XL GROUP INSURANCE, que terminó el 28 de Abril de 2016, con conciliación, donde la actora desistió respecto de VALEO ILUMINACIÓN, S.A., y recibió de la aseguradora, una indemnización de 45.000 €, en concepto de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo del esposo de aquélla. En la demanda inicial la esposa reclamaba 313.477,92 €.

La parte actora acepta ofrecimiento y forma de pago, y con el percibo de citada cantidad, se da por saldada y finiquitada por todos los conceptos relativos a responsabilidad civil derivados del accidente de trabajo del Sr. David , a excepción de las acciones administrativas que se están tramitando en expediente NUM003 , por recargo de prestaciones, que se tramita en la Dirección Provincial del INSS, así como el expediente NUM004 , sobre acta de Infracción laboral tramitada, ante la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, cuyo recurso de alzada acaba de ser desestimado.

Doña Angustia , recibió el 28 de Enero de 2014 de la aseguradora ZURICH, a consecuencia del accidente de trabajo del esposo, la suma de 244.000 €, en virtud de póliza de accidentes colectivos (folio 475), y de la compañía de seguros AXA, en concepto de seguro de vida, una Indemnización de 147.218,40 € (Folio 477)'.

Basa la petición en los documentos obrantes a los folios 473 y 474 de autos, a lo que puede accederse, por así figurar en la referida acta de comparecencia y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

También interesa que se añada un nuevo ordinal 8º bis que tendría el siguiente texto: 'El Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, estableció las siguientes 3.- CAUSAS DEL ACCIDENTE CÓDIGOS 1103, 3116, 4102 Según las personas entrevistadas, y según el criterio técnico del autor de la presente Investigación, las causas inmediatas, entre otras, y por orden cronológico de la consecución del accidente que nos ocupa y de su gravedad, son las siguientes: 1. Necesidad de trasladar una máquina inyectora desde la sección de termoduro en la factoría de Valeo Iluminación de Martos, hasta una nave de la localidad de Martos.

2. Necesidad de disponer de un equipo de trabajo para el traslado de esta máquina hasta su destino.

3. Utilizar un equipo de trabajo de elevación, que no garantizaba suficientemente la estabilidad de la máquina.

4. Desplazamiento lateral de la máquina, por este equipo de trabajo.

5. Atrapamiento entre la máquina y la pared de la nave de un trabajador.

6. Resultado de muerte por asfixia del trabajador atrapado.

4.- CONCLUSIONES DE INTERÉS En la presente investigación se han detectado causas del accidente susceptibles de corrección, que a nuestro juicio deberían de haberse prevenido, adoptando medidas correctoras adecuadas, tales como las especificadas en el apartado de medidas correctoras.

5.- MEDIDAS CORRECTORAS Dada la peculiaridad de estas máquinas, se procurará utilizar gatos hidráulicos para la elevación de las máquinas desde el suelo, y si no fuere posible utilizar estos gatos por no disponer de espacio bajo la bancada de las máquinas, y con el fin de evitar la utilización de placas metálicas de reparto de carga de colocación manual, se ha de proceder o soldar unas placas de reparto de carga de las dimensiones del cojín neumático en el bastidor, de forma que la colocación de estos cojines sea directamente sobre estas placas soldadas al bastidor de la máquina'.

Cita el contenido de los folios 80 y 81 de las actuaciones, en que constan los puntos 3º a 5º ambos incluidos del informe del centro de prevención de riesgos laborales de la Junta de Andalucía, y a lo solicitado puede accederse, ya que ciertamente ése es su contenido literal, habiendo el juzgador ya reseñado parcialmente su contenido respecto del folio 79, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Sin embargo, no puede surtir resultado favorable la adición como ordinal 9º del siguiente texto : 'IX.- '...Que hace algún tiempo sucedió un hecho similar debida a que se hundió una de las chapas metálicas del suelo, y que delante del declarante, David le había comentado a los encargados de prevenir los riesgos laborales, la conveniencia de usar gatos hidráulicos en lugar de las chapas...'.

'...Que la encargada de coordinar el movimiento de la máquina, Doña Gabriela , no evaluó la nave, que no la conocía, que no sabía qué maquinaria podía haber allí, ni cómo se encontraba...'.

'...que fuera había una grúa de gran tonelaje, que al parecer no entró porque el brazo por la altura no daba para maniobrar, y que el puente grúa que había en la nave no tiene fuerza para levantar la máquina por sí solo...'.

'...Que lo distancia de la máquina litigiosa con otra máquina que había allí, cree recordar que sería de 1,5 metros aproximadamente, y que entre la máquina y la pared en la que ocurrieron los hechos, habría unos 80 cm., siendo en su opinión que no había distancia suficiente..', que basa en el contenido de las declaraciones testificales y de los informes de la guardia civil aunque aparezcan documentadas en los folios que cita del atestado de la guardia civil que lo elabora, por inviabilidad legal revisora de dichos medios personales testificales, pese a su consignación escrita, dada la naturaleza extraordinaria del recuso de suplicación.

Segundo.- Presuponiendo el éxito del motivo precedente, censura amparado en letra c) del art. 193 de la LRJS, que al estimar la demanda y dejar sin efecto el recargo, el magistardo ha infringido los arts.

14 a 17 de la LPRL, el art. 4,2º d) del ET, el art. 16 del Convenio 155 de la OIT, el art. 123 de la LGSS y la jurisprudencia interpretativa que calenda, pues en la documentación de la Inspección de trabajo y que figura en el expediente administrativo en especial del centro de prevención y criticando la declaración de ciertos testigos que reputa parciales acogidos por el juzgador como declaraciones verosímiles, figura y se extrae que el procedimiento de traslado de tan pesada carga y con las dimensiones que reseña no fue el adecuado, estando sin firmar íntegramente el acta de la reunión de 1/8/2013, sin que se pudiera utilizar una grúa de mayor resistencia trasladada desde Martos, debiendo utilizar el puente grúa existente en la nave de Torredelcampo, sorteando las máquinas de la nave, lo que dificultó el acomodo final de la máquina inyectora, omitiendo reseñar nada sobre las placas ni sobre la distancia de seguridad de 1,5 metros, existiendo un espacio hasta la pared claramente insuficiente de apenas 80 centímetros, siendo incongruente que con la experiencia del trabajador fallecido aquél ideara y fabricara esas planchas y no las reseñara en esas actas, debiendo estar a la certidumbre de la resolución administrativa que impuso la sanción a la empresa de 3.000 euros, debiendo preverse las distracciones e imprudencias no temerarias del trabajador, aun las basadas en exceso de confianza, pues el deber de protección de la salud y seguridad del empresario respecto de sus trabajadores es incondicionado y prácticamente ilimitado. Refiriéndose la sentencia incluso a un exceso de confianza de la víctima, derivando una responsabilidad cuasi objetiva.

En las diligencias penales sobreseídas tampoco se concluyó que existiese imprudencia temeraria del trabajador. Que la empresa como deudora de seguridad ex art. 96, 2º de la LRJS y ante las dudas que presentaban las resoluciones adminsitrativas no ha conseguido a su parecer acreditar que su actuación fue correcta y ajena a cualquier deber de infracción de la normativa de seguridad e higiene, y que por tanto se ha de revocar la sentencia, confirmando el recargo impuesto.

EL recurso ha sido impugnado de contrario.

Tercero.- No resulta baladí hacer referencia a la doctrina sobre recargo de prestaciones, que venimos manteniendo en reiteradas sentencias acogiendo la doctrina del TS: '...el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, para la imposición de recargo de prestaciones cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, como concluía STS 12.7.2007: '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000), viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998)'.

Declarando en fechas más recientes STS 18.5.2011, recaída al igual que ahora en materia de recargo de prestaciones, haciéndose eco a su vez de la STS 30- junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con lo que en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art. 96, 2º de la LRJS, en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional.

Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, o con la absolución incluso en esa vía, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50% sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias'.

Pues bien en el presente caso, se calificó por la propia autoridad laboral en la resolución dimanante del acta de infracción la infracción empresarial cometida no como muy grave, sino como grave, calificándola dentro del grado mínimo al fijar el importe de la multa en 3.000 euros.

Por tanto, en principio aparentemente sí que se ha respetado el principio de proporcionalidad atendió a ese criterio, pues el porcentaje se ha impuesto en el mínimo de la horquilla legal. No consta acreditado en las actuaciones además que judicialmente se recurriese esa sanción después, tras desestimarse el recurso de alzada por la autoridad laboral, pues aunque se alude a una demanda interpuesta ante el juzgado de lo social nº 1, no se aporta justificación documental de aquélla ni se ha interesado por el cauce del art. 197 de la LRJS revisión fáctica.

En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo- 2009 (rcud 2304/2008) (RJ 2009, 3256) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL)-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL)", que "Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)" y que "El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

Para que un comportamiento falto de los mínimos criterios de precaución y cuidado pueda considerarse imprudencia temeraria, se exige la concurrencia de una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a elementales normas de prudencia ( STS 10 de mayo 1988 [RJ 1988, 3595]).

No obstante, el magistrado, razona en este caso las particularidades del caso concreto que permiten excluir la responsabilidad de la empresa, en los términos antes expuestos, dado el muy cualificado carácter técnico del trabajador como ingeniero responsable del traslado de la maquinaria con amplia experiencia profesional, llegando incluso a proponer cambios aceptados en el sistema de seguridad empleado, en la labor acometida en cuya ejecución se produjo su fallecimiento, consistente en la utilización de cojines, en lugar de gatos hidráulicos, procedimiento que al parecer del magistrado eran opcionales por la seguridad que aportaban, con ventajas e inconvenientes ambos, con la celebración de una previa reunión en que se debatió el procedimiento, pero ocultando por el fallecido la utilización por propia iniciativa no comunicada de las placas metálicas que aquél llevaba, y que de haberse indicado expresamente pudieran valorarse como riesgo evaluable y previsible. Mal puede evaluar y prever quien desconoce y se ve sorprendida a posteriori con la inopinada introducción de ese elemento de seguridad.

La consecuencia no puede ser otra que la desestimación de esta pretensión del recurso y confirmación de la sentencia, pues se ha matizado como muy relevante causalmente ya también la propia intervención del propio trabajador siniestrado en la producción del siniestro y dada la excepcionalidad del caso no puede mantenerse su imposición ni aún con moderación en su grado mínimo del porcentaje de recargo impuesto, dentro de la horquilla que ofrece la ley, ni que debía estar presente otro técnico superior para vigilar el acierto de las medidas adoptadas por el trabajador fallecido, máximo experto en la empresa por su cualificación y trayectoria profesional, pues ello supondría duplicar la plantilla en estos términos y generar un coste económico razonablemente inasumible. En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Angustia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 24 de marzo de 2.017, en Autos núm. 494/16, seguidos a instancia de VALEO ILUMINACIÓN SA, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Angustia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1468.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1468.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.