Sentencia SOCIAL Nº 255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 247/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CINCO DE SEPTIEMBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 255/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DÑA. JOANA UCAR PEREZ, en nombre y representación
de D. Rubén , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la
sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Rubén , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda, considerando que el demandante que continúa afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de pintor y empapelador, y previo el estudio y comprobación de los extremos indicados, todo ello, con las consecuencias legales inherentes a la misma.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta DON Rubén contra INSS, debo absolver y absuelvo la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- El demandante, DON Rubén , nacido el NUM000 de 1974 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , inició un proceso de IT, derivado de accidente no laboral, el 24 de agosto de 2015, habiendo acordado la Dirección Provincial del INSS la iniciación de un expediente de incapacidad permanente. Iniciado expediente de invalidez, y previa demora de la calificación, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de agosto de 2017 propuso al INSS la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en grado de total. Con arreglo a lo anterior, la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 25 de agosto de 2017 declaró al demandante situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor/empapelador, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 762,10 €, con efectos económicos de 23 de agosto de 2017 y plazo de revisión a partir del 18 de febrero de 2018.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha de salida de 20 de marzo de 2018 que confirmó la prestación de incapacidad permanente total, con plazo de revisión a partir de julio de 2018.-

TERCERO.- Iniciado expediente de revisión, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22 de agosto de 2018 propuso a la Dirección Provincial del INSS declarar que el trabajador no se encuentra incapacitado en relación con el ejercicio de actividad laboral como consecuencia de haberse estimado una mejoría de su estado en relación al fallo de la resolución dictada en el expediente sujeto a revisión. Con arreglo a lo anterior, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 23 de agosto de 2018 que declaró que el demandante no se encuentra incapacitado en relación con el ejercicio de actividad laboral como consecuencia de haberse estimado una mejoría de su estado en relación al fallo de la resolución dictada en el expediente sujeto a revisión. La pensión se dio de baja con efectos de 31 de agosto de 2018. El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 12 de diciembre de 2018.-

CUARTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: El 22 de agosto de 2015 sufrió quemaduras en cara, brazos y pierna derecha de primer y segundo grado que afectaron a un 15% de la superficie corporal. El mecanismo causante fue una deflagración de gasolina. Las quemaduras que afectaron a la cara y brazo izquierdo epitelizaron espontáneamente pero las localizadas en brazo y pierna derecha requirieron intervención quirúrgica para realizar desbridamiento el 7 de septiembre de 2015. Dichas quemaduras no requirieron injertos cutáneos. La evolución fue satisfactoria, siendo dado de alta definitiva el 8 de marzo de 2017. En esa fecha se indicaba que el paciente había presentado una evolución favorable y que no presentaba secuelas funcionales. Se indicaba que como secuelas presentaba algunas cicatrices hipertróficas en el brazo y pierna que producían como clínica de prurito e hiperalgesia a la palpación así como hiperpigmentación residual en las zonas de quemadura, siendo más visibles las localizadas en cara, brazos y piernas. Con posteridad no ha requerido asistencia especializada hasta el mes de octubre de 2018, en que acudió al Servicio de Cirugía Plástica refiriendo irritación cutánea y prurito en las zonas lesionadas cuando se encuentra en ambientes con productos químicos, tipo pintura o barnices. Se le indicó que los síntomas pueden considerarse como secuela de las lesiones sufridas en la piel tras el accidente. Se le aconsejó evitar, en la medida de lo posible, los ambientes en los que haya productos que le ocasionan clínica y cuando esto no sea posible, utilizar prendas de protección y lavar dichas partes con agua tras estar expuesto a los productos y aplicar crema hidratante antes y después del posible contacto. - En enero de 2016 sufrió una fractura del tercio distal de clavícula izquierda que fue intervenida con osteosíntesis con agujas de Kischner. Se complicó con pseudoartrosis (septiembre de 2016). Fue intervenido en abril de 2017 mediante reconstrucción abierta con fijador interno (placa Stryker) y PRGF intraoperatorio. En abril de 2018 se procedió a la retirada de material de osteosíntesis y siguió rehabilitación en San Miguel con buena evolución. En agosto de 2018 la exploración era la siguiente: movilidad escapular completa. Movilidad de hombro izquierda completa. Cicatriz de cirugía previa de clavícula, no dolorosa. Clavícula estable. Fuerza de hombro y codo conservadas. No atrofias musculares.

Dolor en ECM y nunca a la palpación que aumenta con la movilidad activa. Se constató radiológicamente que la fractura estaba consolidada sin discopatías cervicales. El demandante es diestro. Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: - Se encuentra limitado para tareas con cargas muy elevadas de hombro izquierdo en paciente diestro. - Debe evitar los ambientes en los que estén presentes productos que ocasionan clínica de irritación cutánea y prurito y, cuando no sea posible, utilizar prendas de protección, lavar dichas partes con agua y aplicar crema hidratante antes y después del contacto.-

QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de pintor empapelador por cuenta propia. Es administrador de la mercantil MATIZ APLICACIONES, S.L. Tras la declaración en situación de incapacidad permanente total, el demandante ha prestado servicios como gerente de su empresa. Obran en autos la escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada y diversas facturas emitidas por la empresa.-

SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 762,10 euros mensuales.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 194 del R.D. Leg. 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la LGSS, sobre la definición de Incapacidad Permanente Total.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Rubén , es recurrida en Suplicación por la Letrada del actor a través de cuatro motivos.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita las siguientes revisiones fácticas: 1ª Del párrafo tercero del hecho probado cuarto objeto de adicionar al mimo un inciso final donde se refleje que las quemaduras que afectaron a la cara y brazo izquierdo requirieron de injertos de Biobrane.

2ª Del párrafo segundo del mismo hecho probado para añadir al mimo que por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de agosto de 2017 se reconoció al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total en base al cuadro clínico residual siguiente: Fractura de tercio distal de clavícula izquierda (en/16) intervenida con osteosíntesis con agujas de Kischner, complicado con pseudoartrosis (sep/16), reintervenido el 6 de abril de 2017 mediante reconstrucción abierta con fijador interno (placa Stryker) y prgf intraoperatorio. Quemaduras de 2º grado en cara, antebrazos y ambas piernas (ag/15) tratado con IQ injertos en brazo dch y pierna dch. Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: buena movilidad de ESI, sin crepitación tras IQ en abril/17, persiste algo de atrofia deltoide y molestias en región distal de clavícula con balance articular y muscular completo. Buena evolución de las cicatrices. No limitación de la movilidad en extremidades.

3ª Del ordinal quinto al objeto de adicionar a su párrafo segundo un inciso final en el que se declare probado que existen diversas facturas emitidas contra la empresa del demandante por los gremios subcontratados por esta.

A la vista de la forma en la que se plantean los motivos, esta Sala debe recordar nuevamente que, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 y 23/12/10, rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, rec. 216/2010).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal 'ad quem' pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes médicos o periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el artículo 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del artículo 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Teniendo en consideración lo expuesto solo cabe afirmar que las revisiones solicitadas están llamadas al fracaso porque toda la prueba en la que el recurrente basa su solicitud ha sido objeto de expresa consideración judicial y, a tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho tercero de la decisión que se recurre para comprobar que el cuadro residual y menoscabos que actualmente sufre el actor han quedado acreditados por la prueba documental y pericial, debiendo señalar que la revisión del párrafo tercero del hecho probado cuarto carece de relevancia por cuanto resulta irrelevante a los efectos de determinar la capacidad funcional del trabajador si las quemaduras sufridas en la cara y brazo izquierdo requirieron de injertos cutáneos o de biobrane; porque, aun cuando hubiese sido deseable que en la redacción fáctica de la sentencia se especificaran cuales eran las lesiones padecidas por el actor en agosto de 2017 determinantes del reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, lo cierto es que su adición carece de relevancia en cuanto no evidencian, como más adelante se explicará, que las mismas no hubieran experimentado una mejoría en 2018, y; finalmente, porque carece de la misma trascendencia la adición atinente al hecho probado quinto ya que la existencia de facturas emitidas por otros gremios subcontratados por la empresa gestionada por el actor tampoco evidencia que dicha circunstancia no se produjera con anterioridad al reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total.



SEGUNDO.- Como censura jurídica se denuncia infracción del artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social considerando que el trabajador demandante no ha experimentado mejoría alguna desde que en agosto de 2017 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total hasta la retirada de la pensión en agosto de 2018 y, por tanto, que no estaría justificada la revisión por mejoría.

Procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11- 2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23- 6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 Ley de Procedimiento Laboral, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 Ley General de la Seguridad Social, en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se trata de dilucidar si el demandante se encuentre útil su profesión habitual, o por el contrario, incapacitada para el mismo, que el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, descrito en el hecho probado cuarto, se concreta en las quemaduras en cara, brazos y pierna derecha que se curaron sin secuelas y en las secuelas de la fractura de la clavículas izquierda, si ha experimentado mejoría dado que aunque en agosto de 2017 la movilidad estaba conservada en la extremidad superior izquierda, sin embargo entonces presentaba atrofia del deltoides y molestias en la región distal, secuelas que un año después habían desaparecido, no existiendo atrofia deltoidea, estando la fractura consolidada, con movilidad escapular y del hombro completa, no existiendo limitación para el manejo de cargas moderadas, como sucedía en agosto de 2017.

Pues bien, de la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en la Ley General de la Seguridad Social se desprende que, tal y como acertadamente ha entendido la Juzgadora de instancia, el demandante ha experimentado una mejoría en su estado de salud y ha recuperado de modo adecuado su capacidad laboral para el trabajo que venía desempeñando.

Por ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede la condena en costas de la parte actora ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por Don Rubén , frente a la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 66/19, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre revisión de grado invalidante, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.