Sentencia Social Nº 2559/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3605/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0028202

RM

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 3 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2559/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 24 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 1082/2009 y siendo recurridos Carlos Alberto , Ángela y Delia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de noviembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE ESTIMANDO la demanda planteada por Doña. Ángela , Carlos Alberto y Delia , en su condición de viuda e hijos del Sr. Antonio contra URALITA, S.A., CONDENO a URALITA, S.A. al pago de 81.634,87 euros a Doña. Ángela , al pago de 9.777,59 euros a Doña. Delia , y al pago de 9.777,59 euros Don. Carlos Alberto .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Don. Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 28-2-1922, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. (sucesora de ROCALLA, S.A.) desde el 4-3-1946 al 17-10-1980, con categoría profesional de Mecánico de Mantenimiento y de reparación de averías.

2.-En fecha 28-1-1994 ingresó en el Hospital de Bellvitge y se le diagnosticó de asbestosis y carcinoma escamoso de pulmón, falleciendo el26-9-1994,a los 72 años de edad, de ésta enfermedad.

3.-La viuda, Doña. Ángela , solicitó pensión de viudedad, que le fue reconocida por Resolución del I.N.S.S. de fecha 1-11-1994, por enfermedad común.

4.-Tras iniciar el correspondiente expediente administrativo el29-7-2008mediante escrito de revisión de la contingencia de la prestación de muerte y supervivencia, por sentencia de fecha 29-7-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad en los autos nº 1123/2008, se declaró que la contingencia de muerte y supervivencia derivaba de enfermedad profesional.

5.-Hasta 30-9-09 la prestación percibida fue de 1.055,11 euros mensuales y la reconocida por sentencia, de 1.146,85 euros. Además percibió una indemnización de 11.969,28 euros, según la referida sentencia.

6.-El informe de la Inspección de Trabajo de fecha de salida 26-7-2010, referencia 8/0005727/10, indica:

'...........1.- ROCALLA, S.A. comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX. De conformidad con la información proporcionada por la representación de la empresa se fundó en el año 1928 y estaba dedicada a la fabricación de productos de fibrocemento.

2.-Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el CSSLB datan de 1974 ......

3.-El informe del CSSLB de 1974, las concentraciones en fibras/ml. de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml.) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml. y 9 fibras/ml.) ambos en molienda de amianto... ...El actual Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición a amianto, fija ese valor límite en 0,1 fibras/ml.

4.-El informe de 1977 relata las mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento. Las concentraciones superan los valores TLV de 5 fibras-ml. en la descarga de molinos M1 y normal M2 (6,48 fibras-ml.)........

5.-El informe del CSSLB de 1979 afirma que se dispone de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en las sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET.

6.-Las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuarios.

7.-No obstante lo anterior, en 1993, en las últimas actuaciones realizadas por el CSSLB cuando todavía funcionaba la fábrica de 'ROCALLA, S.A.' se recoge la existencia de un puesto de trabajo de cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el valor límite de 1 fibra/ml., entonces establecido por la Orden Ministerial de 31.10.1984. Se observa gran acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino, donde se constata durante la visita realizada que da limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. En aquella misma actuación se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquellos momentos estaba en vías de desmantelamiento.

8.-Respecto de la Vigilancia de la Salud, la empresa comienza realizando los reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983 exclusivamente para los trabajadores de los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En 1986, la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto. Según la información de que dispone el CSSLB, a partir de aquella fecha y hasta el año 1990 se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores. Además, no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto.

9.- Antonio no consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA, .A. existente en el CSSLB, donde se recoge la información correspondiente a los años 1987 a 1992.

10.-Hay trabajadores que, si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado a fibras de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros. Son los denominados 'trabajadores pasivos'. Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto en especial las de tipo neoplásico.

11.-El CSSLB concluye evidenciando que la empresa, en los años de la prestación de servicios del Sr. Antonio , no adoptó todas las medidas necesarias para reducir la exposición a amianto. Y que con la información obrante se considera muy probable que el trabajador estuviera expuesto a amianto a lo largo del tiempo trabajado en ROCALLA, S.A.'.

7.-Por Resolución del I.N.S.S. de fecha de salida 19-10-2010 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa, y su condena al pago de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social.

8.-El día 22-10-2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de 'sin efecto'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada URALITA S.A., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron Carlos Alberto , Ángela y Delia , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda condenando a la empresa demandada a abonar a los actores las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por daños y perjuicios, como consecuencia del fallecimiento del causante de los actores derivado de la enfermedad que contrajo en el trabajo desarrollado para la empresa URALITA S.A. (sucesora de ROCALLA S.A.).

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la parte demandada, cuyo recurso ha sido impugnado por los actores. Se articula el recurso en diversos motivos suplicatorios por los que interesa la revisión fáctica de la sentencia, así como del Derecho aplicado en la misma.

Con carácter previo a examinar los motivos de revisión histórica alegados, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Establecido lo anterior, pasamos a analizar cada una de las modificaciones propuestas por la parte recurrente correctamente amparadas en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A) La parte recurrente interesa añadir un nuevo hecho probado noveno del siguiente tenor:

'Con fecha 23 de febrero de 2011, se remite informe de la inspección de trabajo, recibido el 24 de marzo de 2011 por la empresa, en relación con el trabajador D. Nemesio del mismo centro de trabajo que el del trabajador D. Antonio y como consecuencia de la solicitud de recargo de prestaciones, en dicho informe se establece que no existen datos suficientes para poder determinar la falta de medidas de seguridad y salud en las condiciones en que se desarrollo el trabajo del operario dado que no existen mediciones ambientales de la época ni tampoco existen constancias de las circunstancias que hubieran dado lugar a la obligatoriedad de disponer de un servicio médico de empresa'. Fundamenta la adición en el informe de la Inspección de Trabajo aportado junto al recurso de suplicación.

El motivo no puede ser acogido por cuanto el documento que sirve de fundamento a la adición pretendida no puede ser admitido al no encontrarse en uno de los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto al que se remite el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la aportación de documentos durante la tramitación del recurso de suplicación, ya que si bien el documento fue remitido por la Inspección de Trabajo el 23 de febrero de 2011 y, por tanto, la parte demandada no disponía del mismo a la fecha del juicio, pues éste tuvo lugar el 25 de febrero de 2010, no se ha justificado por la parte que dicho documento no hubiera podido obtenerlo con anterioridad, en particular, para el día del juicio, ya que según consta en la diligencia de remisión, el Informe fue notificado con ocasión de un escrito en que se interesaba su remisión (folio 63 de la pieza separada del recurso) y la primera página del Informe revela que el mismo fue elaborado en abril de 2007. En definitiva, no quedando acreditado que la parte no hubiera podido obtener el informe para aportarlo al acto del juicio, dado que data de abril de 2007, no puede admitirse el referido documento y, por ende, no cabe estimar la adición fundada en el mismo.

B) Propone la adición de un nuevo hecho probado décimo del siguiente tenor:

'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'. Basa la adición en los documentos obrantes a los folios 949-972 y folios 973-992.

El motivo no puede ser estimado ya que la adición la deduce de forma genérica de una serie de informes que comprenden más de cuarenta folios, no precisando de dónde se infiere el nuevo texto propuesto, por lo que el motivo no reúne el requisito de literosuficiencia exigido, ya que la adecuada formulación del recurso precisa que se indique de forma concreta el documento o pericia en que se fundamenta, pues no corresponde a esta Sala la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, sino sólo de aquella prueba documental o pericial que de forma patente evidencie el error en que ha incurrido el Juez 'a quo' en ejercicio de las amplias facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin necesidad de acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis más o menos lógicas, por lo que no basta, a tal fin, la remisión genérica a una serie de documentos. (mirar folios 949 a 992)

C) Pretende la modificación del hecho probado séptimo a fin de que quede redactado del siguiente modo:

'En el año 1979, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'.Apoya la modificación en los folios 451 a 463.

El motivo debe correr igual suerte que el anterior, pues los documentos que refiere el recurrente no evidencian el supuesto error en que ha incurrido la Juez 'a quo', antes al contrario, dichos folios fueron los documentos en que se fundamentó la Magistrada para redactar el controvertido hecho probado. A mayor abundamiento, nótese que la remisión genérica a una serie de folios, como ya advertíamos en el motivo anterior, no sirve para fundamentar la pretensión revisora, siendo indispensable identificar el documento o pericia del que se desprenda la modificación pretendida, quedando vedada la posibilidad de acudir a deducciones o interpretaciones del mismo para colegir el texto propuesto.

D) Propone la adición de un nuevo hecho probado decimoprimero del siguiente tenor:

'Con fecha 12 de febrero de 2003, la Inspección de Trabajo emite informe donde se concluye que no se aprecian infracciones o incumplimientos en Rocalla S.A., de las medidas de prevención sobre el riesgo de la asbestosis, con fecha 19 de junio de 2007 la Inspección de Trabajo emite informe en losmismos términos'. Se basa en los folios 1261 a 1263 y 1252 a 1258.

El motivo no merece favorable acogida pues lo que pretende adicionar no son hechos, en sentido estricto, entendidos éstos como acontecimientos o'Acción u obra. Cosa que sucede', en palabras del Diccionario de la Real Academia Española, sino valoraciones efectuadas por los Inspectores de Trabajo actuantes, que no habiendo sido asumidas por la Juez 'a quo', en ejercicio de sus amplias facultades de valoración de la prueba, no cabe acogerlas en este momento, pues como decíamos, no corresponde a esta Sala la valoración global de la prueba practicada, sino de aquella en concreto que evidencie el error cometido por la Juez 'a quo', lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa.

E) El recurrente propone adicionar un nuevo hecho probado décimo segundo, con el siguiente contenido:

'La obligatoriedad de inscribir en el Libro de Registro de Vigilancia Médica los reconocimientos médicos de los trabajadores expuesto al amianto, se exige con la orden de 22 de diciembre de 1987, no siendo exigible con anterioridad'. Pretende introducir dicho hecho con base al folio 1397'.

El motivo debe ser rechazado pues del documento referido no se desprende que con anterioridad a dicha fecha no fuera exigible dicho registro, al contrario, en la exposición de motivos de la norma aportada al folio 1397 se pone de manifiesto que ya existía obligación de llevar dichos registros con anterioridad sólo que ahora, esto es, a partir de la Orden de 22 de diciembre de 1987, se unifican los criterios para su llevanza, estableciendo el modelo de libro registro para la'uniformidad en la recogida de la información correspondiente a tales libros', según establece la propia norma.

SEGUNDO.-Pasando al examen de los demás motivos formulados por el recurrente, que tienen por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas, con adecuado amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente alega, en primer lugar, la infracción de los artículos 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 92.1 , 94.1 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , artículo 92.2 Ley de Procedimiento Laboral y artículo 24.1 de la Constitución Española , por entender que la prueba aportada por la parte actora ha sido valorada en exceso en contraposición con el resto de prueba que ha sido silenciada.

El motivo no puede ser acogido pues las normas que el recurrente cita como infringidas no son sustantivas, sino adjetivas o procedimentales y por ello se encuentran recogidas en normas propiamente procesales como son la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Procedimiento Laboral, por tanto, son normas que, en su caso podrían justificar la formulación del recurso de suplicación a través del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero no por la vía escogida por el recurrente.

En cuanto a la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española alegado, tampoco puede estimarse habida cuenta la generalidad del precepto que, en todo caso, ha sido desarrollado por el legislador ordinario para el ámbito Social a través de la Ley de Procedimiento Laboral que contiene las normas que rigen el procedimiento laboral y a través de las cuales se puede obtener la tutela judicial en este ámbito, siendo de aplicación supletoria, en su caso, la Ley de Enjuiciamiento Civil. De modo que, como tiene dicho esta Sala, entre otras, sentencia de 13 de enero de 2004 (JUR 200461195 ) y de 6 de febrero de 2004 (AS 20042038), el artículo 24 del texto Constitucional no puede, por sí solo, fundamentar un motivo de suplicación.

TERCERO.-Alega el recurrente la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , insistiendo en que la acción de los actores se encuentra prescrita por cuanto fue ejercitada una vez había transcurrido un año desde que los interesados tuvieron conocimiento de la causa del fallecimiento del causante que fija el recurrente en el momento del óbito del trabajador.

En cuanto a la cuestión relativa a la determinación del'dies a quo'para el ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios, que está sometida al plazo genérico de un año de prescripción previsto en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , coincidimos con el recurrente en que se encuentra no ya en la fecha en que las lesiones quedaron fijadas, sino en la fecha en que la acción pudo ejercitarse, tal y como se desprende del artículo 1968 del Código Civil . Así también lo ha entendido el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos entre los que cabe citar la Sentencia de 9 de febrero de 2006 (recurso núm. 4100/2004 ), en la que con cita de las de Sala General de 10 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10501) y de 12 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1797), establece que'el día inicial a efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca, de acuerdo con elartículo 1969 del Código Civil, en el día en que las acciones pudieran ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad'.

Ahora bien, discrepamos con el recurrente en lo relativo a que la acción pudieron ejercitarla desde la fecha del óbito del causante. En este sentido y aplicando la jurisprudencia antes referida, esta Sala resolvía en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso núm. 9775/2004 ) un supuesto en que un trabajador había sido declarado en situación de incapacidad permanente y aunque ejercitó la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios una vez transcurrido en exceso un año desde la declaración de incapacidad, consideró que no se encontraba prescrita porque la ejercitó dentro del año siguiente a aquél en que se había declarado judicialmente que la contingencia de la incapacidad era profesional. En concreto, dice la sentencia que'tratándose de una indemnización por los daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo sufrido el día 14 de mayo de 1999, habrá de ser contado desde que la acción pudo ejercitarse, por lo que habiendo estado en discusión la cuestión de si la incapacidad permanente procedía o no de dicho accidente, no quedó pacificada hasta que no adquirió firmeza la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona lo que realmente ocurrió el día 10 de febrero de 2003, en que se tuvo por desistida a M. del anuncio del recurso de suplicación contra dicha sentencia en la que se discutía y resolvía la naturaleza común o profesional de la incapacidad permanente que ahora da lugar a la petición de indemnización en este procedimiento, por lo que hasta dicha fecha concurría la excepción de litispendencia que podía y debía ser apreciada de oficio por los tribunales, impidiendo entrar en el fondo del actual proceso si hubiese sido promovido antes'porque'una misma cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo, y en este caso la declaración de si las dolencias que padece el actor provienen o no de la contingencia de accidente de trabajo se convierte en algo previo e insoslayable respecto de la posible indemnización de daños y perjuicios pedida causada por accidente de trabajo'. Este mismo criterio ha sostenido la Sala en la sentencia de 27 de Marzo del 2007 (recurso núm. 8924/2005 ) que fijó como fecha de inicio del cómputo del plazo de la prescripción de la acción, el de la sentencia en que la se había resuelto definitivamente sobre la contingencia y la sentencia del TSJ de Madrid dictada el 19 de junio de 2002, recurso número 5613/2001 .

Así las cosas, en el supuesto de autos, no puede apreciarse la prescripción porque la acción de reclamación de cantidad no pudo ejercitarse hasta que la contingencia profesional quedó fijada, ya que a pesar de que desde el primer momento se sabía que la causa del fallecimiento del causante estaba relacionado con la asbestosis, inicialmente fue calificado como derivado de enfermedad común y tanto es así que a la actora se le reconoció la prestación de viudedad como derivada de contingencia común, de modo que, como sostiene la sentencia recurrida, no fue hasta la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad, de 29 de julio de 2009 , que quedó fijada la contingencia y, por tanto, en esa fecha se inició el plazo para el ejercicio de la acción que ahora nos ocupa. Por todo lo expuesto, no apreciándose la infracción denunciada, debe desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, alega el recurrente la infracción por indebida aplicación o interpretación errónea de los artículos 1089 , 1093 , 1101 y 1092 del Código Civil .

Sostiene la parte, sucintamente expresado, que no existe infracción empresarial ni nexo causal entre el daño sufrido por el actor y la actuación de la empresa, pues ésta siempre ha cumplido la normativa, sólo que no ha existido regulación específica en la materia hasta 1982, fecha en que la empresa ya no utilizaba el amianto.

En materia de responsabilidad empresarial por daños y perjuicios, la doctrina unificada del Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de 30 de septiembre de 1997 (recurso 22/97 ) ( RJ 1997, 6853), posteriormente citada en otras más actuales como la de 7 febrero 2003 (RJ 20041828), que ante la tesis de 'una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta situación», señala que'Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de losartículos 1902a1910 del Código Civilde la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yuxtaposición, acercando el régimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente subjetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales...Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad'.

En resumen, no se podrá apreciar responsabilidad empresarial por el mero hecho de que a través de actividad se haya generado un daño, sino que se precisa la concurrencia de culpa en la causación del mismo por infracción, bien por acción bien por omisión, de una obligación preestablecida.

Descendiendo al examen del supuesto que nos ocupa, en el mismo sentido que la sentencia impugnada, entendemos que concurre culpa del empresario y que no puede escudarse en la inexistencia de normativa específica en materia de prevención de riesgos laborales para actividades que emplearan el amianto, pues el polvo de amianto era una sustancia que las empresas tenían obligación de evitar en orden a preservar la salud de sus trabajadores, por su elevado riesgo, pues ya entonces existía conocimiento en la comunidad científica -y es de suponer que también para una empresa que empleaba el fibrocemento-, sobre los efectos nocivos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores, de hecho, el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961 fijaba la concentración máxima permitida de polvo de amianto -en realidad, lo identificaba como 'asbestos'- en el interior de las explotaciones industriales y la asbestosis consta como enfermedad profesional desde, al menos, el año 1961.

De modo que había normativa sobre trabajo en ambientes pulvígenos que le era de aplicación, medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico en los artículos 5 , 12 , 19 , 20 y 21 como específico, en los artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos, en la Orden de 31-1-1940 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo . Así, por ejemplo, el artículo 19 se refería a la limpieza diciendo: 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración'. En su punto 2º 'Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas, se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados', en el Capitulo V de dicho reglamento de 1940, se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido. Y en el artículo 86, cuando habla de la protección personal y obligaciones varias, establece: las mascarillas, trajes especiales cuando la industria ofrezca marcado peligro para la salud o para la integridad física del obrero 'de conservar éste (el trabajador) durante el mismo (el trabajo) su traje habitual, y en el punto 7º trata de los aparatos de respiración. Posteriormente, en el año 1976 entró en vigor la Norma Técnica Reglamentaria MT-7 sobre equipos de protección personal de vías respiratorias, normas comunes y adaptaciones faciales (BOE 214/1976), que exigía el uso de máscaras homologadas

Por tanto, habiendo quedado acreditado que en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Castelldefels, durante los años 1974 y 1977 las concentraciones de fibra/ml. de amianto superaban los valores TLV de la época; que a pesar de que en el año 1979 los trabajadores disponían de protecciones personales no estaban homologadas; y que todavía en el año 1993, más de diez años después de que el causante cesara en la empresa, la limpieza se llevaba a cabo con escobas, observándose gran acumulación de polvo y fibra en la sección de la máquina BEL y, sobre todo en la zona del molino, permiten concluir que la empresa demandada no adoptó las medidas que le eran exigibles en aras a evitar que el causante de los actores, que prestó servicios para la demandada como mecánico de mantenimiento y reparación de averías desde el año 1946 al 1980, estuviera expuesto al amianto, de tal modo que fue diagnosticado de asbestosis y carcinoma escamoso de pulmón falleciendo en el año 1994.

En definitiva, como razona la sentencia del Pleno esta Sala núm. 5843/2010, de 16 septiembre (AS 20102511), recaída en un supuesto similar que nos ocupa,'El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigenciales legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentadasentencia de 29-10-2002, cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'. Este mismo criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo recientemente en sentencia de 24 de Enero del 2012 (ROJ: STS 966/2012), recurso número 813/2011 .

Así las cosas, debe confirmarse la responsabilidad empresarial por culpa, al haber incumplido la parte empresarial las normas, entonces vigentes, dictadas en materia de prevención de riesgos laborales, desestimándose el motivo alegado.

QUINTO.-En último lugar, alega el recurrente la infracción del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación al artículo 1101 , 1103 y 10.9 del Código Civil . Entiende, en síntesis, que la cuantía de la indemnización debe minorarse pues no se puede presumir la existencia de daño moral y, en todo caso, la indemnización debe fijarse atendiendo al grado de negligencia del autor del daño y, por último, porque en todo caso, aplicando el mismo criterio que el de la sentencia de Pleno de 16 de septiembre de 2010 , la indemnización debe ser reducida en un 50%.

La compatibilidad entre las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización por responsabilidad civil se desprende del artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social al establecer que cuando'la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente'.

Empezando por el último argumento esgrimido por el recurrente, y como decíamos en la citada sentencia de Pleno'la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa (sentencias de 30 de septiembre de 1997y7 de febrero de 2003) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

La existencia de estas tres vías de reparación determina la necesidad de su coordinación dentro del principio general de compatibilidad y la doctrina se ha inclinado por el criterio de la complementariedad, de forma que las indemnizaciones pueden superponerse hasta el límite de la reparación del daño total (sentencias de 2 de febrero de 1998,10 de diciembre de 1998,17 de febrero de 1999,3 de junio de 2003,24 de abril de 2006y17 de julio de 2007). Este criterio de complementariedad determina que, a efectos de fijar la indemnización adicional, deban descontarse del importe del daño total las prestaciones de la Seguridad Social, en la medida en que éstas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo hecho y han sido financiadas por éste dentro de un sistema de cobertura pública en el marco de la Seguridad Social; descuento del que, sin embargo, se excluye el recargo en la medida en que el mismo cumple, según la doctrina de laSala, una función preventiva autónoma (sentencia del Pleno 2 de octubre de 2000)', de ahí que'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, queresarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante'. De modo que'En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida'. De modo que la Sala entiende que las cantidades que le corresponderían en aplicación de la Tabla IV deben compensarse parcialmente con las cantidades que le corresponderían en concepto de capital coste, y atendiendo a la edad a la que se le reconoció la incapacidad permanente, así como la del fallecimiento, llega a la conclusión de que el 50% de la indemnización correspondiente a la Tabla IV compensaría la falta de ingresos, siendo compensable con el capital coste de la prestación, y el restante 50% indemnizaría la incapacidad para el disfrute vital, por lo que decide reducir la indemnización prevista en la Tabla IV en la mitad.

Trasladando esta doctrina al supuesto que nos ocupa en el que no se aplica la Tabla III, que comprende las 'Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales)', ni la Tabla IV, relativa a los 'Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes', sino que tratándose de indemnizaciones por fallecimiento se aplica la Tabla I que comprende las 'Indemnizaciones básicas por muerte (incluidos daños morales)' y la Tabla II que incluye 'Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte' y que, por su propia naturaleza, esta última indemniza exclusivamente el lucro cesante, se deduce que la compensación de la prestación de Seguridad Social debe hacerse con la indemnización que le correspondería en aplicación de la Tabla II, criterio seguido en su mayoría por la doctrina judicial, entre otras, en sentencia del TSJ de País Vasco de 2 de junio de 2009 (recurso núm. 796/2009 ), de Madrid de 6 de noviembre de 2009 (recurso núm. 4427/09 ) y de Extremadura, de 21 de diciembre de 2010 (recurso núm. 537/2010 ).

De modo que no es aceptable la tesis de la parte recurrente relativa a que, al igual que en la sentencia de Pleno, se compense en un 50% la indemnización que le corresponde con la prestación de Seguridad Social, ya que en la referida sentencia la compensación se hizo respecto de la indemnización que correspondía con arreglo a la Tabla IV y, en este caso, precisamente a fin de compensar la prestación de Seguridad Social (viudedad), con la indemnización que le correspondería por lucro cesante, no se ha fijado ninguna cantidad para la viuda en aplicación de la Tabla II.

SEXTO.-Tampoco cabe estimar los otros argumentos alegados por el recurrente, pues la indemnización que reclama en concepto de daño moral, como quiera que se ajusta a la indemnización tasada prevista para el Baremo de circulación, no requiere mayor prueba, al considerarse que para la valoración del daño es adecuado tomar como base de cálculo el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, contenido como Anexo en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, por cuanto, tal y como destaca el Tribunal Supremo en sus dos Sentencias de 17 de julio de 2007 , a pesar de sus deficiencias, en buena parte no ha hecho sino incorporar contrastados criterios de valoración de daños tradicionalmente aplicados por los tribunales, de lo que deriva una reconocida utilidad, pues da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9.3 de la Constitución , pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares; facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución ; agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, ya que, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos; y da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto.

Por último, no cabe reducir la indemnización atendiendo a la menor culpabilidad del causante del daño ya que la misma no se ha acreditado y, en todo caso, lo que podría tenerse en cuenta en aras a reducir el importe de la indemnización sería la eventual concurrencia de culpa de la víctima, lo que no sucede en esta litis.

SÉPTIMO.-En materia de costas, la desestimación del recurso determina que le sean impuestas al recurrente en una cantidad como máximo de 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiera podido constituir para recurrir a los que se les dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de URALITA S.A. contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2011, por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Barcelona en autos seguidos ante el mismo bajo el número 1082/2009, a instancia de Doña Ángela , D. Carlos Alberto y Doña Delia contra URALITA S.A. sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la referida resolución. Se imponen las costas a la recurrente que se fijan en 400 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiera podido constituir para recurrir a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80,añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.