Sentencia SOCIAL Nº 256/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 143/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000256/2020
Demanda número: 143/2020
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. MARIA JOSE HERNANDEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el proceso número 143 de 2020, seguido en instancia única ante esta Sala, en virtud de demanda de conflicto
colectivo, presentada por COMISIONES OBRERAS DE ARAGON, siendo partes demandadas la UTE ISS RIVERA-
SALUD, ISS FACILITY SERVICES S.A., y RIVERA LIMPIEZA INTEGRAL Y SERVICIOS AUXILIARES, se ha citado al
MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de marzo de 2020, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda sobre conflicto colectivo, en la que se exponían los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan, terminando con la súplica de que se dictara sentencia 'se declare el derecho de los trabajadores a ser retribuidos por todos y cada uno de los días en que se prestan servicios a razón de dividir el importe mensual fijado en el convenio para cada uno de los conceptos retributivos por 30 y multiplicando el cociente resultante por el número de días trabajados en el mes o, subsidiariamente, a razón de dividir el importe mensual por el número de días del mes en el que se produce la incidencia (vacaciones, asuntos propios, I.T. etc), y el cociente resultante multiplicarlo por los días efectivamente trabajados ese mes, con los efectos legalmente previstos, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas'.



SEGUNDO.- Admitida a trámite, se señaló para la celebración del acto de la vista el día 9 de Junio de 2020, a las 10 horas, con citación de las partes y del Ministerio Fiscal, en cuyo acto, celebrado en la fecha indicada, han comparecido por la parte demandante Unión Sindical de Comisiones Obreras de Aragón , representado por la Letrada Sra. Zaratiegui Basarte, por la demandada Iss Facility Services SA, y Ute Iss Riversa-Salud representadas por la Letrada Sra. Ruiz Pérez, la empresa Rivera Limpieza Integral y Servicios Auxiliares SL no comparece.

No comparece el Ministerio Fiscal, al haber sido citado por error , por no tratarse, por su contenido, de procedimiento en el que deba de ser parte el mismo, de conformidad con los dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con esta misma fecha se acuerda comparecencia en la que se practicó efectuando las partes alegaciones, con el resultado que obra en autos En el acto del juicio las partes hicieron sus manifestaciones tal como consta en la grabación audiovisual llevada a cabo y practicándose la prueba propuesta concluyendo con las manifestaciones igualmente recogidas en la grabación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - La empresa demandada, ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA, era adjudicataria del servicio de limpieza de distintos centros sanitarios dependientes de SALUD dentro de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo varios en Zaragoza, entre ellos el HOSPITAL CLÍNICO LOZANO BLESA, y otros en Huesca y Teruel. Actualmente dicho servicio ha sido adjudicado a la UTE ISS RIVERA SALUD, integrada por las empresas ISS FACILITY SERVICES S.A. y RIVERA LIMPIEZA INTEGRAL Y SERVICIOS AUXILIARES S.L.



SEGUNDO. - Las empresas demandadas, están sujetas en sus relaciones laborales al convenio colectivo de limpieza de centros sanitarios dependientes del SALUD en la Comunidad Autónoma de Aragón, publicado en BOA no 154, de 6 de agosto de 2013.

El citado convenio colectivo fue firmado de una parte por las asociaciones empresariales ASPEL y ASOAL y de otra, por el Sindicato CCOO.



TERCERO.- El convenio colectivo aplicable fija las retribuciones en cómputo anual que se distribuye en 12 meses, en los que se incluyen los conceptos retributivos salario base, plus sector . P. fija, y complemento especial en cantidades fijas, con independencia del número de días del mes (30, 31 o 28-29), además se abonan de forma independiente dos pagas extras los días 30 de junio y 20 de diciembre por importe fijo.

Se da por reproducido Anexo 1 del convenio colectivo, tabla de retribuciones, para el personal de las contratas de limpieza de centros sanitarios dependientes del Servicio Aragonés de Salud de la Comunidad Autónoma de Aragón, que obra en el ramo de prueba de las partes

CUARTO.- En los supuestos de IT , la correspondiente prestación se percibe teniendo en cuenta la base reguladora del mes anterior en la que se incluye la prorrata de pagas extras, abonando la empresa un complemento hasta el 100% del salario desde el primer día de IT, cuestión no controvertida. Cuando la IT tiene lugar en parte de los días del mes y el mes es de 31 días, se abonan por la empresa el resto de días de no IT hasta 30, siendo el valor del día que abona el que resulta de dividir el importe del salario mensual entre 30 días.

El/la trabajador/a en estos supuestos percibe el importe completo del salario mensual previsto en convenio En el supuesto de percepción de prestación por riesgo durante el embarazo, durante dicho periodo se percibe el 100% de la base reguladora, abonando la empresa el resto de días del mes hasta 30, calculando el importe del salario día a percibir, por el resultado de dividir el salario mensual entre 30 días. El/la trabajador/a en estos supuestos percibe el importe completo del salario mensual En el supuesto en el que los trabajadores disfrutan de permiso por asuntos propios no retribuidos, la empresa descuenta del salario mensual establecido los días de disfrute del permiso, cuantificando el importe diario del salario, dividiendo el salario mensual entre 30, también en los meses de 31 días, produciéndose como consecuencia de dicho cálculo una merma retributiva.



CUARTO.- Se ha intentado acto de conciliación en los términos que constan en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada , documental y testifical, respecto del convenio colectivo por aportación que del mismo han efectuado las partes en sus respectivos ramos de prueba , junto con las tablas salariales aplicables. Respecto del abono de salarios en los meses en los que concurre parcialmente una situación de IT, por lo que resulta de los documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada (números 40 y 41 del Expediente Judicial Electrónico ( EJE) ).

Respecto de los supuestos de asuntos propios, por la documental aportada como documento nº1 en el ramo de prueba de la parte actora, y en particular los que se contienen en los supuestos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 (números 47 del EJE, folios 2,3,5,6,7,8,9,10,11,12,13,19,20,21,22,23,24,25,26,27,28,29,30,31,32,33, y 34).



SEGUNDO.- Por la parte demandada se alega la excepción de inadecuación de procedimiento, por entender que la pretensión de la parte actora no es incardinable en la de conflicto colectivo, teniendo en cuenta los requisitos que se exige el art. 153 de la LRJS, siendo la cuestión que se plantea propia de demandas individuales.

Excepción a la que se opone la parte actora alegando que el objeto de la demanda es una práctica de empresa que no respeta lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable, en materia de retribución.

Respecto a los requisitos del conflicto colectivo se ha pronunciado el TS en sentencia de 8-6-2016 R. 207/2015 , afirmando que: ' Los requisitos del Conflicto Colectivo.- Ciertamente, de acuerdo con nuestra muy consolidada doctrina en torno a la figura de que tratamos ( SSTS 25/06/92 - rco 1706/91 -; ... 17/07/02 -rco 1229/01 -; ... 05/11 / 08 - rco 178/07 -; ... 05/07/10 -rco 10/10 -; ... 28/09/15 -rco 170/14 -; ... y 03/03/16 -rco 59/15 -): 1º).- La modalidad procesal de Conflicto Colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva.

2º).- Este último aspecto -índole colectiva- se define por la conjunción de dos elementos: a) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad'; y b) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que se define como 'indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros', o como 'un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general'.

3º).- Precisando el elemento objetivo, hemos mantenido que existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que 'a priori' lo configuran y no están sujetos a prueba, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.

4º).- El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores; y ello es así, porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.

5º).- En último término, la característica esencial del proceso de conflicto colectivo es la de que a través del mismo 'se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo'.

En el presente supuesto resulta evidente que su objeto es individualizable, pero en la demanda del presente procedimiento , lo que se alega es la existencia de un práctica empresarial que se aplica con carácter general a los trabajadores, consistente en que, cuando se incorporan a trabajar , tras un proceso de incapacidad temporal, o disfrute de una excedencia, o de asuntos propios, o por la suscripción de un contrato temporal el día 16 o el 31, de uno de los meses de 31 días, la empresa abona 15 días de salario y no el correspondiente a los 16 días trabajados, o no abona ningún día cuando la incorporación ha sido el 31, solicitando , en aplicación del convenio colectivo aplicable que establece retribuciones por importe mensual, se declare el derecho de los trabajadores a ser retribuidos por todos y cada uno de los días en que se prestan servicios, a razón de dividir el importe mensual fijado en el convenio para cada uno de los conceptos retributivos por 30, y multiplicando el cociente resultante por el número de días trabajados en el mes o, subsidiariamente, a razón de dividir el importe mensual por el número de días del mes en el que se produce la incidencia (vacaciones, asuntos propios IT etc., y el cociente resultante multiplicarlo por los días efectivamente trabajados ese mes , con los efectos legalmente previstos.

Dicho petitum, respecto de una práctica o decisión de empresa que afecta de manera homogénea e indiferenciada a la totalidad de los trabajadores de la empresa, y que, a juicio de la parte demandante, vulnera en materia retributiva lo dispuesto en el convenio colectivo y en el 4.1.f) del ET, debe de estimarse que entra dentro del ámbito del procedimiento de conflicto colectivo, por lo que la excepción se desestima.



TERCERO. - Respecto de la cuestión de fondo planteada, el convenio colectivo aplicable fija las retribuciones en cómputo anual, que se distribuye de forma mensual en 12 mensualidades del mismo importe, con independencia del número de días del mes (30, 31 o 28-29), y dos pagas extras de devengo semestral que se abonan los días 30 de junio y 20 de diciembre ( art. 15 del Convenio Colectivo).

Por la parte demandada se alega que no se produce ninguna disminución retributiva porque, en los supuestos de excedencia y contratos temporales, la empresa abona en cómputo diario y no en cómputo mensual. En el supuesto de asuntos propios se abona en cómputo mensual, y en los supuestos de IT se abona en cómputo mensual.

Los trabajadores tienen derecho al percibo de la retribución establecida en el convenio colectivo, en proporción al periodo de prestación de servicios, sin que pueda ser minorada como consecuencia de que la prestación de servicios , por la concurrencia de determinas circunstancias, como situación de i.t., disfrute de permiso sin sueldo, excedencia u otras , no se produzca durante todos los días del mes, al existir mensualidades cuya duración no es igual ( 30, 31, 28 ó 29 días).

Para evitar que dichas circunstancias impidan que el trabajador perciba la retribución a la que tiene derecho con arreglo a convenio, es necesario establecer el importe del salario diario que corresponde a cada mes , así el salario mensual deberá de dividirse por 30, 31 28 o 29, según la duración del mes en el que se produzca la incidencia, de forma que si el trabajador se reincorpora un día 15 en un mes de 31 días , tendrá derecho al percibo del salario por cada día que preste servicios en dicho mes , resultante de dividir el importe del salario mensual entre los 31 días del mes., y si el mes fuese de 28 o de 29 días se dividiría el salario mensual entre 28 o 29 días para determinar el importe del salario diario apercibir en dicho mes.

En dicho sentido se ha pronunciado el TS, aun cuando en supuesto análogo, en el que se trataba de un complemento de IT , en sentencia de 19-7-2018 nº 794/2018 R. 87/2017, afirmando que : 'Con lo resuelto en la sentencia recurrida no se altera el sistema de retribución que mantiene la empresa y sobre el que aquí nada se ha cuestionado. Esto es, la forma de determinación de lo que debe percibir el trabajador en estos casos no obliga a modificar el régimen mensual de abono del salario que realiza la empresa, al dividir el salario anual en doce meses -en correspondencia con las reglas de cotización- sino que, simplemente, adapta ese salario mensual a las circunstancias que concurran en el mes en el que se presenten esas específicas situaciones, de manera que si no exista ninguna de ellas en los siguientes meses , el trabajador seguirá percibiendo ese salario mensual que se ha obtenido del salario anua'. En el mismo sentido y respecto del cálculo de la base reguladora de la indemnización por incapacidad permanente parcial se ha pronunciado la STS 29-4-2004 R. 821/2003 En los supuestos de excedencia, no consta acreditado de la prueba practicada que se produzca merma alguna , pues la única prueba aportada es la que se acompaña en el ramo de prueba de la parte actora, como documento 1 supuesto 4 (nº 47 del EJE folios 16 y 17), en el que la trabajadora, en el mes de febrero, ha estado hasta el día 10 de febrero de 2017, inclusive, en situación de excedencia y ha percibido salario por 18 días, en un mes que tiene 28 días, por lo que ninguna merma retributiva se ha acreditado, constando además en la nómina del mes 29,90 horas trabajadas.

Respecto de los supuestos de contrato temporales, la parte demandada ha alegado que, para el abono en los meses de prestación de servicios en un mes incompleto, se atendía a un cómputo diario y no mensual, como ocurre en los días por asuntos propios, negándose por la empresa que se produzca merma retributiva al producirse el abono en cómputo diario. Ninguna prueba se ha aportado, sin que por la parte actora se haya cumplido con la carga de probar dichos hechos, de conformidad con lo establecido en el art. 217.2 de la LEC.

En cuanto al permiso por asuntos propios, la propia parte demandada admite que se atiende a un cómputo mensual del salario, y lo que se hace es descontar del salario mensual los días de asuntos propios no retribuidos, de forma que si el mes es de 31 días y se han disfrutado de 15 días de permiso por asuntos propios se descuenta del importe del mes los 15 días calculados como si el mes tuviera 30 días. En dichos supuestos resulta una merma retributiva que se ha acreditado con la prueba practicada y que constituye práctica empresarial, como se puede comprobar, entre otros casos, en el de las trabajadoras Dª Tomasa y Virtudes . (documentales 1 supuesto 9 y supuesto 1) (nº 47 del EJE folios 31,32, 4,5,6,7, y 8) La primera de las referidas anteriormente disfrutó de asuntos propios del 8 de julio al 31 de julio de 2019, ambos inclusive , por lo que prestó servicios durante 7 días en el mes de julio, abonando la empresa 6 días de trabajo por importe de 406,58 euros (Salario base, antigüedad, Plus Sector, P Fijo, complemento especial, nocturnidad, carrera profesional Nivel II, sin incluir Plus festivo 4 horas o más que se abonó por un solo día), resultado de dividir el salario mensual por dichos conceptos entre 30 días (67,76 euros día), en lugar de entre los 31 días del mes (65,57 euros), lo que supone una disminución retributiva, pues 6 días por 67,76 euros ascienden a la cantidad de 406,65 euros, mientras que 7 días por 65,57 euros ascienden a la cantidad de 458,99 euros. Igual circunstancia, a título de ejemplo, concurre en el caso de Dª Virtudes , en el mes de julio de 2014 disfrutó de permiso por asuntos propios no retribuido, desde el día 16 de julio, habiendo prestado servicios durante 15 días; la empresa le abonó 14 días de trabajo, calculando el importe de salario día (46,89 euros), resultado de dividir el importe del salario mensual (1406,7 euros) entre 30 días; si el salario mensual se divide entre 31 día del mes , da el resultado de un salario de 45,38 euros diarios, por lo que el abono de 15 días en lugar de los 14 abonados (656,42 euros) da un resultado de 680,7 euros, por tanto superior al abonado.

En cuanto a la situación de IT ,ambas partes reconocen que la empresa abona un complemento de hasta el 100% de la retribución, de donde se deduce que no existe merma retributiva alguna, pues al trabajador se le abona complementándole hasta el 100% cada día de IT y el resto de los días hasta 30 del mes en que no existe dicha situación, por la cuantía que resulta de dividir el salario del convenio entre 30 días, llegando al importe del salario de convenio que tiene derecho a percibir sin merma.

Del examen de la prueba aportada por la parte demandada, pues respecto a dichos supuestos no se aporta prueba alguna por la demandante, resulta que los trabajadores no sufren merma retributiva alguna en el supuesto anterior, a título de ejemplo el de los trabajadores D. Juan Manuel y Dª Consuelo y Edurne , supuestos 4.3, 4.4 y 4.5 del ramo de prueba de la parte actora (nº 41 del EJE, folios 9 a 23). Así, teniendo en cuenta que el Sr. Juan Manuel permaneció en el mes de julio de 2019 en IT del 1 al 5 y los días 25 y 26 (7 días), la remuneración mensual que tenía que percibir, excluyendo los conceptos variables de productividad variable y horas de festivos era de 1.555, 2 euros, cantidad que fue percibida en su integridad, teniendo en cuenta que percibió por salarios, prestación de IT y complemento de la prestación un total de 1802,91 euros, de la que debe de deducirse el importe de los conceptos variables percibidos sólo por día de trabajo, como son la productividad variable por importe de 199,77 euros y las 4 horas de festivos por importe de 47,98 euros. Lo mismo ocurre si se examinan las nóminas del resto de trabajadores que han sido aportadas por la demandada, y en particular las de Consuelo y Edurne que con el percibo de la prestación y complemento de IT alcanzan el importe total de la mensualidad que les correspondería.

Atendiendo a lo antes expuesto debe de estimarse la demanda interpuesta, en relación al abono de los meses en los que se han disfrutado de días por asuntos propios no remunerados, y a que su forma de retribución vulnera lo dispuesto en el convenio y en el art. 4-1-f) del ET, desestimándola por falta de prueba, respecto de los supuestos de excedencia, contratos temporales y situaciones de IT, así como en el de baja por riesgo durante el embarazo , pues en este último supuesto (documento nº 1, supuesto 3 del ramo de prueba de la parte actora (nº 47 del EJE folios 14 y 15), se percibe la prestación en cuantía del 100% de la base reguladora correspondiente, art. 187.3 de la LGSS, en el caso concreto por el importe de 54,16 euros, por lo que no se produce minoración alguna, al igual que ocurre en el caso de incapacidad temporal en el que se percibe complemento hasta el 100% Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte la demanda interpuesta por el sindicato CCOO Aragón contra la empresa UTE ISS RIVERA SALUD, integrada por las empresas ISS FACILITY SERVICES S.A. y RIVERA LIMPIEZA INTEGRAL Y SERVICIOS AUXILIARES S.L. y Declaramos el derecho de los trabajadores que disfruten de permisos por asuntos propios no remunerados a ser retribuidos por cada uno de los días en que se prestan servicios en el mes, en la cuantía que resulte de dividir el importe mensual del salario entre el número de días del mes en el que se produce dicha incidencia, condenado a las demandadas a estar y pasar por dicho pronunciamiento con los efectos inherentes al mismo, absolviéndolas del resto de pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra esta resolución cabe recurso ordinario de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, bien mediante manifestación de las partes o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de la presente, de su propósito de entablarlo, o por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante, dentro del mismo plazo, ante esta Sala.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviera exento de la consignación o aseguramiento, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.