Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00256/2022
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
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Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33024 44 4 2021 0000586
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002854 /2021
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000147 /2021
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Jenaro
ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR SANTAMARINA MACHO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 256/22
En OVIEDO, a quince de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002854 /2021, formalizado por la letrada Dª MARIA DEL PILAR SANTAMARINA MACHO, en nombre y representación de Jenaro, contra la sentencia número 330 /2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000147 /2021, seguidos a instancia de Jenaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr Dº JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Jenaro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330 /2021, de fecha veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.- El demandante, nacido el NUM000 de 1956 y con NASS NUM001, accedió a la condición de pensionista de jubilación contributiva anticipada mediante resolución de fecha 25 de abril de 2019, por la que se le reconoció pensión de jubilación en el porcentaje del 83,3616% de una base reguladora de 2.909,36 euros y una cuantía inicial de 2.425,29 euros, con fecha de efectos a 25 de abril de 2019.
2º.- En fecha 26 de enero de 2021, el demandante presentó reclamación previa ante el INSS para el reconocimiento de su derecho a percibir complemento de maternidad al tener, en el momento del hecho causante, tres hijos.
3º.-Mediante resolución de fecha 16 de febrero de 2021, el INSS desestimó la petición del actor, alegando, en síntesis, que: 'El artículo anteriormente citado'- el art. 60 TRLGSS- 'solo contempla un complemento por maternidad a las mujeres que habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación (salvo la jubilación por voluntad de la interesada -artículo 208- y la jubilación parcial -artículo 215-), incapacidad permanente o viudedad.'
4º.-De estimarse la demanda, el actor tiene derecho a un complemento del 10% de la cuantía de la pensión, con efectos al 26 de octubre de 2021.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por el demandante frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión frente a la misma ejercitada.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jenaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL en fecha 23 de diciembre de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de febrero de 2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Recurso de suplicación
1. La parte demandante en este procedimiento, don Jenaro., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Gijón el día 21 de octubre de 2021, por la que se desestima la pretensión deducida en la demanda relativa al complemento de maternidad en pensión de jubilación y a que se declare el derecho al cobro del complemento de pensión del 10% de su valor inicial con las actualizaciones debidas hasta la actualidad y el pago de los atrasos hasta la actualidad con los intereses legales, todo ello desde la fecha de efectos de la prestación reconocida.
2. El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos, con encaje procesal respectivamente en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El primero pretende la revisión de los hechos declarados probados y contiene dos revisiones fácticas, mientras que el segundo motivo se encamina al examen del derecho aplicado y contiene cuatro censuras jurídicas, encaminado todo ello a la revocación de la sentencia de instancia, y a que se estime la petición del complemento de paternidad del 10% de la base reguladora del recurrente desde el momento de su jubilación el 25 de Abril de 2019 que debe ser abonada por el INSS.
SEGUNDO.- Revisión hechos probados.
1. El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, e interesa en concreto dar una nueva redacción a los hechos probados primero y cuarto de la recurrida, todo ello de acuerdo con la prueba documental que identifica en el escrito de interposición del recurso. Se propone la siguiente redacción literal:
Primero.- 'El demandante, nacido el NUM000 de 1956 y con NAS NUM001, accedió a la condición de pensionista de jubilación contributiva anticipada no voluntaria mediante resolución de fecha 25 de Abril de 2019, por la que se le concedió pensión de jubilación en el porcentaje del 83,3616% de una base reguladora de 2.909,36 euros y una cuantía inicial de 2.425,29 euros, con fecha de efectos 25 de Abril de 2019'.
Cuarto.- 'De estimarse la demanda, el actor tiene derecho a un complemento del 10% de la cuantía de la pensión, con efectos desde el 25 de Abril de 2019'.
2. El artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
3. De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión del hecho probado primero pues no es errónea la redacción contenida en la sentencia de instancia. La documental que se cita en el recurso no acredita que la prestación de jubilación anticipada fuera solicitada por el trabajador de manera no voluntaria, ya que esta es una conclusión que extrae el recurrente de la situación de crisis económica que vivía la empresa en la que prestaba servicios y que determinó la adopción de distintas medidas colectivas que afectaban a las personas trabajadoras, pero de lo anterior no se puede deducir que la solicitud de la jubilación anticipada fuera no voluntaria o forzosa para el trabajador. Añadir que al descriptor 57 consta el documento suscrito entre el recurrente y la que fuera su empleadora, Liberbank, S.A., en el que se estipula que el trabajador libre y voluntariamente manifiesta su compromiso irrevocable de extinguir su contrato de trabajo de acuerdo con el plan de bajas incentivadas aprobado por el consejo de administración de Liberbank, plan que requería de la conformidad del trabajador lo que así se refleja en el citado documento. Se rechaza por ello la revisión del hecho probado primero.
Respecto al hecho probado cuarto, la fecha de efectos de una prestación económica de la Seguridad Social constituye una cuestión jurídica que requiere, para su estudio y solución, el examen, la aplicación o la interpretación de las oportunas normas legales o jurisprudenciales que regulen la materia, de manera que integrando el inicio de efectos económicos del complemento reclamado un concepto de derecho, como tal no tiene por qué figurar en la narración fáctica, donde únicamente deben reflejarse los datos o extremos de hecho necesarios para llegar a la conclusión final pertinente, siendo los fundamentos jurídicos el lugar adecuado para su ubicación y discusión. Por ello, la circunstancia de que en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada se haya incluido indebidamente la fecha de efectos del complemento de pensión no puede tener otra consecuencia que no tenerla por puesta en el mencionado lugar de la estructura de la sentencia, sin perjuicio del análisis de la cuestión en el examen del derecho aplicado.
TERCERO.- Censura jurídica, alegaciones.
1. Como ya se ha indicado en el primer fundamento son cuatro las censuras de carácter jurídico esgrimidas por la parte actora en su escrito de interposición, en las que se denuncia primeramente la vulneración de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social por defectuosa aplicación del mismo en la redacción vigente en el momento de efectuar el recurrente la solicitud al Inss del complemento de paternidad, pues lo que existió en realidad fue una jubilación forzosa por circunstancias económicas de la entidad Liberbank para la que trabajaba el recurrente, debiendo de atenderse a la realidad material y no a la formal.
2. En segundo lugar se alega la vulneración de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 60.4 y 208 de la LGSS al entender que si se hace una distinción para la concesión del complemento de maternidad entre las mujeres que se jubilan anticipadamente y las que se jubilan en la fecha establecida, se estaría ocasionando una auténtica vulneración del principio de igualdad ya que el hecho de excluir a aquellas madres que accedan voluntariamente a la jubilación anticipada no respeta la voluntad del legislador en la medida que la finalidad de la norma no es otra que el reconocimiento a través de la prestación pública e incremento de la pensión de su contribución demográfica al sistema de la seguridad social, y que compatibilizaron su carrera profesional con la maternidad de dos o más hijos. Pone de manifiesto que la norma discutida, que excluye la aplicación del complemento en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada y en los de jubilación parcial, ha sido sustituida por la vigente introducida por el Real Decreto Ley 3/2021, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que da una nueva redacción al apartado 4 del artículo 60LGSS al disponer ahora que 'no se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta. No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda', suprimiendo así, en la nueva redacción, la exclusión que se efectuaba en los supuestos de 'acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada', esto es, en la nueva redacción no es un requisito necesario que la jubilación anticipada no sea voluntaria para acceder al complemento. Considera por ello que el requisito contenido en el artículo 60.4 en la redacción anterior a la reforma no se le puede exigir al Sr. Jenaro puesto que ello iría en contra del principio de igualdad y no discriminación, siendo la nueva redacción del artículo 60 prueba de su inconstitucionalidad en la anterior redacción al suprimir el citado requisito del texto legal en aplicación de la legislación comunitaria de aplicación.
3. Seguidamente se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 60.4 de la LGSS en su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto 3/2021 por aplicación defectuosa y contraria a su interpretación jurisprudencial tanto a la jurisprudencia comunitaria como nacional y a la directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Expone en este sentido que al recurrente se le está negando por la aplicación de un requisito (que el acceso a la jubilación anticipada conste como voluntaria) que es contrario a la igualdad y no discriminación y que también ha sido suprimido por el legislador español. Cita en apoyo de su argumentación la STSJ Cataluña, de 17 de febrero 2021, que estimó el derecho al complemento de jubilación por maternidad a una mujer solicitante a pesar de haberse jubilado de manera anticipada por entender que lo contrario infringiría el principio de igualdad y no discriminación que ampara la reforma legislativa del Real Decreto 3/2021.
4. Por último, afirma que también existe infracción de la jurisprudencia en lo relativo a la fecha desde la que debe concederse el complemento de maternidad solicitado, que entiende debe ser la del reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, citando al efecto la STSJ Navarra, de 1 de julio de 2021.
CUARTO.- Complemento de maternidad, evolución legislativa.
1. El complemento de maternidad fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, cuya Disposición Final 2ª añadió el artículo 50 bis al entonces vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 1/1994. El tenor literal de los apartados 1 y 4 era el siguiente:
1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente.
pensión pública contributiva, consistirá en un Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
- En el caso de 2 hijos: 5 por 100.
- En el caso de 3 hijos: 10 por 100.
- En el caso de 4 o más hijos: 15 por 100.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. (...)
4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 161 bis.2.B) y 166.
No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.
2. Posteriormente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 8/2015, incorporaba en su artículo 60 el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, cuya regulación inicial era idéntica a la transcrita en el apartado anterior, cambiando únicamente la referencia a los artículos que contemplan la jubilación anticipada voluntaria y la parcial, que son ahora los números 208 y 215. Nos remitimos por ello al texto que figura en el apartado anterior para evitar reiteraciones innecesarias.
La conformidad de este artículo con el derecho comunitario fue sometida al análisis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 12 de diciembre de 2019, C-450/2018, que está parcialmente transcrita en la sentencia impugnada, falló en los siguientes términos:
La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.
3. Esta sentencia del TJUE motivó que el artículo 60TRLGSS fuera modificado por el artículo 1 del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, pasando el complemento de maternidad a denominarse complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Esta modificación legislativa entró en vigor el 4 de febrero de 2021, por lo que no es de aplicación al presente caso al haberse reconocido al recurrente con anterioridad a dicha fecha la pensión de jubilación. Se regula el complemento de brecha de género y las incompatibilidades en sus apartados 1 y 4 en los siguientes términos:
1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:
a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:
1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma. (...)
4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.
No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.
4. La regulación actual del complemento difiere de la vigente al tiempo del hecho causante, así en la redacción inicial el complemento tenía iguales requisitos, en principio únicamente para mujeres y posteriormente tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 para hombres también, que no son otros que haber tenido hijos o hijas y ser beneficiarios de una pensión contributiva de jubilación, viudedad o invalidez permanente.
Estos elementos se mantienen en la nueva regulación vigente desde febrero de 2021 para las mujeres, pero no así para los hombres quienes deben cumplir ahora, en un caso como el presente, los siguientes requisitos:
Ser causantes de una pensión contributiva de jubilación y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional como consecuencia del nacimiento o adopción de hijos o hijas. Como los descendientes del recurrente nacieron antes del 31 de diciembre de 1994, es necesario que tenga más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
QUINTO.- Doctrina constitucional y resoluciones de este Tribunal Superior de Justicia.
1. Para resolver las alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la igualdad que se contienen en el recurso, hemos de citar la doctrina del Tribunal Constitucional. En relación con el derecho a la igualdad en materia de prestaciones del sistema de Seguridad Social, la STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3, afirma que 'el art. 41CEconvierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987 ). Los arts. 41y 50 CEno constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ), ni vulnera el principio de igualdad'. En definitiva, como advierte la misma STC 197/2003 en su fundamento jurídico 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales 'es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3CE-', sin embargo 'este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 6)'.
2. Por otra parte el Auto de 16 de octubre de 2018, ATC 114/2018, analiza, en relación con el complemento discutido, la situación de las personas que acceden a la jubilación ordinaria y las que lo hacen de manera anticipada voluntaria. Expone lo siguiente el Tribunal Constitucional:
b) Ahora bien, como argumenta la Fiscal General del Estado, si bien es cierto que el complemento de maternidad se reconoce a las madres por su aportación demográfica, también lo es en razón a que su 'carrera de seguro' se ve acortada, por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad.
Desde este punto de vista, no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de referencia a aquellas madres que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, acogiéndose a la posibilidad que les brinda el art. 208 TRLGSS, opten por acortar su 'carrera de seguro', es decir, su período de cotización.
Expresado en otros términos, como el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria del art. 208 TRLGSS. Así pues, desde la óptica de la finalidad de la norma enjuiciada, la diferencia introducida entre quien se jubila anticipadamente de forma voluntaria y quien intenta agotar su período de cotización obedece a un criterio objetivo y razonable.
Tanto la recurrente en el proceso a quo como el órgano judicial aducen que la jubilación anticipada del art. 208 TRLGSS no debería tener un tratamiento distinto, a efectos del complemento que la 'jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador' del art. 207 del texto refundido reconoce a las trabajadoras que se hallen en esta última situación. Insisten, en particular, en que la jubilación que, en concreto aquí se examina, se ha producido tras la finalización de un contrato temporal, lo que, a su juicio, también sería una causa involuntaria, toda vez que la trabajadora no cesó en su relación laboral, a instancia suya y por su propia voluntad, pues el cese devino como consecuencia de la extinción de su contrato temporal.
Sin embargo, es el propio Auto de planteamiento el que hace una previa calificación de la situación de hecho sometida a su enjuiciamiento y llega a la conclusión de que la jubilación a la que se acoge la demandante en el proceso judicial, tras el cese de su contrato temporal, no puede asimilarse al supuesto del art. 207 TRLGSS, previsto para quien haya perdido su empleo por alguna de las siguientes razones objetivas: i) despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ii) extinción del contrato por resolución judicial conforme al art. 22 de la Ley Concursaliii) fallecimiento, jubilación o incapacidad del empresario individual o iv) fuerza mayor. Y que, además, como condición adicional, para acogerse a aquella jubilación anticipada, deba figurar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, los seis meses anteriores a la solicitud de la jubilación. Este régimen legal previsto en el art. 207 TRLGSS, denota, pues, que se trata de un sistema previsto para casos en los que haya una expectativa de continuación en el empleo que se ve frustrada por alguno de los motivos citados, unido al interés acreditado del trabajador de permanecer en el mercado laboral.
En definitiva, la vía del art. 207 TRLGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del art. 208 TRLGSS, en el que el Juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el art. 207 TRLGSS ven reducida su 'carrera de seguro', la diferencia introducida por el legislador en el art. 60.4TRLGSS tiene una justificación objetiva y razonable.
A todo lo anterior cabe añadir, en línea con lo alegado por la Fiscal General del Estado, que la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y a amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla.
3. Respecto a la incompatibilidad de la jubilación voluntaria anticipada y el complemento discutido, y la distinta regulación que se contempla en la norma ahora vigente que únicamente contempla como incompatible la jubilación parcial, el Auto del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019, ATC 89/2019, expone que la diferenciación de trato en función de criterios temporales ha sido admitida por este Tribunal. Así, el ATC 367/2003, de 13 de noviembre , FJ 5, afirma que 'como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4, 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14CEno impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras)'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14CEno impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , FJ 3) ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del art. 14CE, la conservación pro tempore de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa ex ante no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica sin que ello suponga, desde luego, una ilimitada disponibilidad del legislador en este respecto, al hallarse vinculado por la interdicción de la arbitrariedad que establece el art. 9.3CE''. De ahí que este Tribunal haya declarado en la STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4 que '[e]l principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( AATC 790/1988 y 1172/1988 )'.
4. Este Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el complemento reclamado por personas titulares de una pensión de jubilación anticipada voluntaria causada con anterioridad al 4 de febrero de 2021 en las que se reclamaba igualmente el complemento de maternidad. En sentencias de 2 de noviembre de 2021, Recurso 1837/2021, y de 20 de julio de 2021, Recurso 1335/2021, se desestimó una pretensión similar a la que ahora analizamos.
Se exponía en la última sentencia citada que El Art. 207 de la LGSSregula el acceso a la jubilación anticipada de las personas trabajadoras que terminen su relación laboral 'por causa no imputable a la libre voluntad' de las mismas.
Para que el derecho a esa modalidad de prestación de jubilación pueda serles reconocido deberán cumplir con los cuatro requisitos que el precepto fija en su apartado 1: edad (sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación), inscripción como demandantes de empleo (durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación), periodo mínimo de cotización efectiva (de 33 años) y 'que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral'.
Para este último requisito, el apartado 1 d) dispone que las causas de extinción 'que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes:
1.ª El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
2.ª El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52 c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
3.ª La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley Concursal22/2003, de 9 de julio.
4.ª La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o la extinción de la personalidad jurídica del contratante.
5.ª La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores'.
Como sostiene la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 10 de febrero de 2021 (r. de casación en unificación de doctrina nº 3.370/18 ) 'Esa minoración de la edad de jubilación se halla estrictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institución jurídica: la involuntariedad del cese. Ahora bien, el precepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo, sino que efectúa una clara concreción de los supuestos en que, 'a estos efectos' (sic), se reconoce la existencia de una situación de 'reestructuración empresarial que impida la continuación de la relación laboral'. Por consiguiente, la ley excluye todas las demás situaciones que dan lugar a la extinción del contrato de trabajo y también obedecen a causa no imputable al trabajador .... Sostener lo contrario llevaría a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada y, para ello, ha definido un concepto, elaborado 'ad hoc', como es el de la 'reestructuración empresarial', fijando y concretando el contenido y alcance del mismo'.
SEXTO.-Resolución.
1. El recurrente accedió a una pensión de jubilación anticipada voluntaria, sin que las circunstancias empresariales que se dieron previamente al hecho causante permitan entender, como se defiende en el recurso, que se trató de una jubilación forzosa. El acuerdo de baja incentivada voluntaria es de 11 de noviembre de 2015, cuyas estipulaciones económicas (abono de una cantidad mensual y del convenio especial con la Seguridad Social) se proyectaban hasta el momento en que el trabajador alcanzara la edad de 63 años. La sentencia de la AN que anula el plan de bajas incentivadas de Liberbank por haberlo llevado a cabo a través de acuerdos individuales es de fecha 20 de noviembre de 2015, y fue confirmada por otra del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016. La pensión de jubilación se solicita el 24 de abril de 2019, cuando el trabajador alcanzó la edad de 63 años. Lo anterior no permite considerar lo sostenido por el recurrente pues entre la resolución firme anulatoria de la decisión empresarial y la solicitud de la prestación transcurren dos años y medio, por lo que resulta difícil establecer un adecuado nexo de relación entre ambos acontecimientos.
2. Al tiempo del hecho causante la norma de aplicación excluía el complemento de maternidad cuando se había accedido a la jubilación de manera anticipada y voluntaria, supuesto que es el que corresponde al recurrente y, por ello, no tiene derecho al complemento reclamado.
3. No se aprecia vulneración del derecho a la igualdad porque la nueva redacción del artículo 60.4TRLGSS, dada por el RDL 3/2021, únicamente contemple la jubilación parcial como incompatible con el complemento de brecha de género y no con la jubilación anticipada. A la doctrina constitucional expuesta debe añadirse que no existe identidad entre los supuestos contemplados por la norma antes y después de su reforma, por lo que no se podría aplicar la solución dada por la STSJ Cataluña de 17 de febrero de 2021, citada por la parte recurrente, pues en aquel caso se trataba de una mujer solicitante del complemento que había accedido a la jubilación anticipada voluntaria, siendo iguales los requisitos para el acceso al complemento para las mujeres antes y después del RDL 3/2021, lo que no ocurre en el caso de los hombres como ha quedado expuesto en el fundamento cuarto de esta resolución, pues la norma ahora vigente contempla unos requisitos distintos cuando el solicitante es un hombre, ya que el objetivo de la nueva regulación es reducir la brecha de género en materia de pensiones mientras que anteriormente lo que se pretendía era reconocer la aportación demográfica a la Seguridad Social. Así las cosas en la medida en que el recurrente no ha acreditado que cumpla los requisitos establecidos en la nueva regulación, no puede analizarse si es de aplicación al caso el principio de norma más favorable que utilizó el TSJ de Cataluña en la sentencia citada, pues aquí nos encontramos con un 'espigueo' normativo que no puede aceptarse, pues el recurrente toma aquello que le es favorable de la norma en cuestión en cada marco temporal, por una parte los requisitos de acceso contemplados en el artículo 60TRLGSS en la regulación anterior al RDL 3/2021 y por otra la compatibilidad de la jubilación anticipada voluntaria con el complemento reclamado vigente en la actualidad, crea entonces una nueva norma ad hoc para dar acomodo a su pretensión, lo que no es posible.
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la recurrida al no apreciarse las infracciones denunciadas, sin que sea necesario analizar lo relativo a la fecha de efectos de la prestación pues solamente sería oportuno caso de reconocerse el complemento reclamado.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro contra la sentencia nº 330/21 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijon, dictada en los autos seguidos a su instancia contra,INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre complemento maternidad ,y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
