Sentencia SOCIAL Nº 2562/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 956/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2562/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 16 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 956/17 , interpuesto por María Inés contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 3 de febrero de 2017 , en Autos núm. 20/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Inés en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Con fecha 7 de marzo de 2016 se dictó sentencia por este mismo Juzgado, aunque diferente juzgador, en los autos nº 436/15, seguidos entre las mismas partes, cuyo relato de hechos probados fue el siguiente: '
PRIMERO: Dª. María Inés , nacida el día NUM000 de 1.981, figura afiliada a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General, con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno. La actora tiene como profesión habitual la de oficial comercio al por menor textiles.



SEGUNDO: Con fecha 1 de Abril de 2.015 por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió dictamen con el siguiente cuadro clínico residual: Artropatía psoriásica. Pinzamiento radiocarpiano derecho. Fibromialgia. Episodio depresivo moderado (Situación no definitiva); con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Aparato locomotor. Esfera psíquica. Con fecha 13 de Abril de 2.015 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por el INSS. En el marco de nuevo expediente de incapacidad permanente instado porla demandante, se ha dictado Resolución de 20 de Agosto de 2.015 por la que se declara a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



TERCERO: A la fecha de la resolución impugnada, la actora adolecía de las siguientes limitaciones orgánicas funcionales: Artropatía psoriásica. Pinzamiento radiocarpiano derecho. Fibromialgia. Episodio depresivo moderado (Situación no definitiva).



CUARTO: Por Resolución de 17 de Marzo de 2.015 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales se reconoció a la actora el grado II de dependencia severa.



QUINTO: El 18 de Marzo de 2.015 el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital de Linares diagnosticó raquialgia, fibromialgia y artropatía psoriásica y la declaró pendiente de revisión tras realizar rehabilitación.



SEXTO: La base reguladora mensual de la actora asciende a 934,27 euros mensuales.

SÉPTIMO: La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada'.

En el fundamento de Derecho tercero se declaraba: 'En el caso de autos, no resultan controvertidas las lesiones que padece el actora, sino las limitaciones que de ellas derivan y, por tanto, su valoración.

Ha resultado acreditado a través, tanto del expediente administrativo, como de la documental médico- pública y privada aportada por la parte actora, -medio de prueba idóneo conforme a lo que establece el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral , que la actora adolece de las siguientes limitaciones orgánica funcionales: Artropatía psoriásica. Pinzamiento radiocarpiano derecho. Fibromialgia. Episodio depresivo moderado (Situación no definitiva). Y del mismo modo no resulta discutido que, en la actualidad, precisa la ayuda de tercera personas para sus actividades cotidianas de la vida diaria.

Ahora bien, la resolución que se impugna no fundamenta la denegación de la prestación interesada por el actor en la necesidad o no de ayuda por tercera persona, ni en la inexistencia de las alegadas limitaciones, cuestiones que no son discutidas, sino que se basa en la ausencia de su carácter previsiblemente definitivo, requisito que resulta esencial para el éxito de las pretensiones actoras y que, sin embargo, no consta en modo alguno acreditado a instancia de la actora a la fecha del hecho causante, constando acreditado que a la fecha del dictamen del EVI la demandante estaba pendiente de ser valorada nuevamente tras efectuar rehabilitación.

Así, examinada toda la documental de autos, se aprecia que la valoración de las limitaciones de la actora se lleva a cabo por el EVI partiendo de la totalidad de los existentes, de los que no cabe derivar la anulación a agravación apreciable de la capacidad funcional de la misma, a efectos de su declaración de incapacitada permanente, por no desprenderse de ninguno de ellos su carácter previsiblemente definitivo, sin perjuicio de que, precisamente a consecuencia de sus padecimientos, la demandante pueda ser beneficiaria de prestaciones de incapacidad temporal en los períodos de reagudización de los mismos, por entender que la realización de las tareas fundamentales de su profesión le pudiera resultar penosa en tales ocasiones, precisamente a consecuencia de las propias lesiones, por lo que resulta procedente la desestimación de la demanda, al existir otras específicas prestaciones para las limitaciones que padece a la fecha del hecho causante, y todo ello sin perjuicio de la evolución de sus dolencias y su posibilidad de revisión'.

La sentencia desestimaba las pretensiones de la actora.

La anterior sentencia, recurrida en suplicación, ha sido confirmada por la del TSJA de Granada de 10 de noviembre de 2016 (folios 113 a 116), en cuyo fundamento de derecho tercero se declaraba: 'Debe tenerse en cuenta que las dolencias declaradas probadas son las que figuran en el hecho probado tercero y las mismas no le impiden el desempeño de las actividades de carácter sedentario o liviano y menos aún precisa de asistencia de tercera persona para las actividades esenciales de la vida diaria como puede ser el alimentarse o el vestirse.' II.- El 27 de agosto de 2015 se dedujo por la actora solicitud ante el INSS para que se le declarara en la situación de incapacidad permanente que correspondiera, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 22 de septiembre de 2014.

III.- La actora fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, mediante Resolución de 9 de septiembre de 2015 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (folio 61 Vto) en expediente NUM002 , tras informe propuesta del E.V.I. de 20 de agosto de 2015 (folio 94), que determinó un cuadro clínico residual de artropatía psoriásica, pinzamiento radiocarpiano derecho, episodio depresivo moderado; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'aparato locomotor y esfera psíquica'.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 6 de noviembre de 2015, solicitando se le declarara afecta a una gran invalidez, o subsidiariamente a una incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada mediante resolución de 24 de noviembre de 2015 (folios 96 y 97).

V.- La actora padecía al ser evaluada por el E.V.I. de las siguientes dolencias: artropatía psoriásica, pinzamiento radiocarpiano derecho, episodio depresivo moderado.

Las anteriores dolencias limitan a la actora para trabajos que requieran de esfuerzos físicos, sobrecarga de muñeca derecha (posturas forzadas y/o mantenidas), carga de pesos, y movimientos repetitivos de flexo- extensión.

Mediante Resolución de 17 de Marzo de 2.015 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales (folio 41) se reconoció a la actora el grado II de dependencia severa.

Mediante resolución del mismo organismo de 18 de mayo de 2015 (folios 42 a 45) se acordó lo siguiente (folio 45): '1. Aprobar el Programa Individual de Atención correspondiente a D./Dña. María Inés por el que se le reconoce el derecho de acceso la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales.

2. Designar a D. Horacio , con DNI/NIE/Pasaporte: NUM003 , y domicilio en C/ DIRECCION000 NUM004 , NUM005 , como persona cuidadora no profesional, que prestará los cuidados con una dedicación COMPLETA.

3. Establecer la capacidad económica de la persona beneficiaría en 8.391,18 euros anuales.

4. Determinar la cuantía de la prestación en 3.064,20 euros anuales, que se abonarán en doce mensualidades de 255,35 euros.

5. Los efectos económicos de la prestación reconocida se establecen a partir del día 01/05/2015'.

La cuantía de 255,35 € corresponde a un Grado II nivel I de dependencia severa.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 918,11 € al mes, y el complemento de Gran Invalidez de 593,19 € al mes.

La fecha de efectos sería el 20 de agosto de 2015.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Inés , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda por la que interesa quien acciona que, más allá de la IPT para su profesión de oficial de comercio al por menor de textiles' que le fue reconocida pro Resolución de fecha de 9 de Septiembre del 2015, postula se le reconozca la gran invalidez o, subsidiariamente, la IPA. En aras de ello postula, en primer lugar, la modificación de los siguientes hechos probados: A.- Del primer ordinal al que le ofrece una amplísima redacción, tan es así que transcribe la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de fecha 7 de Marzo del 2016 y la de esta Sala. Este Tribunal no se ve en la necesidad de plasmar dicho relato por cuanto es conocedor de las referidas sentencias, que desestiman las pretensiones de la actora sin que dicha trascripción sea relevante por cuanto lo que es a tener en cuenta son las dolencias consolidadas a las que se refiere éste proceso y sobre las que se pronuncia el Juzgador de Instancia. Cosa distinta es que, de entender quien recurre que son a tener en cuenta otras dolencias, las refleje en un texto que redacte y remita, como documento a tener en cuenta bien por su fehaciencia intrínseca bien por la fuerza expansiva de la cosa juzgada, a un determinado documento y folio. El transcribir unas resoluciones que, por demás, desestiman la demanda, carece de sentido en ésta resolución a la vez que su enorme extensión dificultan su comprensión y claridad. Es de tener en cuenta, por demás, la evolución de dolencias y como un proceso puede dar una determinada solución que puede diferir de la que procede en otro proceso y momento cuya decisión no solo va a depender del planteamiento y prueba que se de en uno y otro sino, como se dijo, de lo que pueda ser tenido como verdad formal en ellos.

B.- Con el mismo amparo, en el punto II solicita que el hecho probado quinto quede redactado con el siguiente tenor: 'La actora padece de los siguientes dolencias y limitaciones: Fíbromialgla (14 +++/19 puntos álgicos).

Dolor crónico osteomuscular miofascial.

Artromialgías generalizadas que la dificultan la realización de actividades de la física diaria, y que localiza más a nivel de raquis cervical con contractura muscular asociada que le provoca mareos, vértigos, (en tratamiento por la unidad del dolor con oxicodona. pregabalina y fentalino) Artropatía psortásíca.

Cervicodorsalgia.

Patela izquierda lateralizada.

Trocanferifis bilateral, que provoca coxaigia y limitación a la movilidad de ambas caderas.

Pinzamlento radiocarpiano en mano derecha, con BA limitado: Flexión 20°. extensión. 40°, desviación radial 10° y cubital 15° dolorosos. Flexión y extensión de dedos doloroso. En muñeca Izquierda, el BA es Ubre pero doloroso con flexoextension de dedos completa doloroso. En codos presenta BA Ubre y hombros BA pasivo libre con dolor de todoslJos arcos de movimiento.

Episodio depresivo moderado, que origina: Tristeza, llanto fácil y espontaneo, apatía desgana, apagamiento, imposibilidad para llevar a cabo tareas y relaciones habituales. Con tendencia al aislamiento. (Evita todo tipo de relación).

Déficits de atención, concentración y memoria.

Predomina anergía. Clinofilia.

Deseos pasivos de muerte.

Pensamientos de Inutilidad, impotencia y desesperanza.

Insomnio Mixto, con despertar frecuente por los dolores y sueño inquieto y no reparador.

Discurso, inducido y lentificado.

La actora precisa la ayuda de tercera persona para sus actividades cotidianas de la vida diana, como aseo personal, preparar comida y movilidad.

Por Resolución de 17 de Marzo de 2.015 de lo Consejería de igualdad, Salud y Políticos Sociales se reconoció a to actora el grado 1/ de dependencia severo, emitida en base al informe de actividades de vida diaria, que refleja la si g uiente puntuación en cuanto a la frecuencia de la necesidad de ayuda, para cada una de las actividades de su vida diaria que se indican: Necesidad de asistencia para Frecuencia Comer y beber Cortar a partir comida en trozos 4 Higiene personal relacionado con micción y defecación Acudir a luqar adecuado 4 Manipular la ropa 3 Lavarse Abrir y cenar grifos 3 Acceder a bañero ducha o similar 4 Lavarse parte superior del cuerpo 4 Lavarse parte inferior del cuerpo 4 Realizar otros cuidados corporales Peinarse 4 Cortarse las uñas 4 Lavarse el pelo 4 Lavarse los dientes 4 Vestirse Reconocer y alcanzar la ropa y el calzado 4 Abrocharse botones o similar 4 Vestirse las prendas de la parle interior del cuerpo 4 Vestirse las prendas de la parte superior del cuerpo 4 Calzarse 4 Mantenimiento de ta Salud Solicitar asistencia terapéutica 4 Aplicarse las medidas terapéuticas recomendadas 4 Evitar situaciones de riesqo dentro del domicilio 3 Evitar situaciones de riesqo fuera del edificio NUM004 Cambiar y mantener situación del cuerpo Cambiar de Tumbado a sentado en la coma 4 Cambiar de estar de pie a sentado en una silla 3 Transferir el propio cuerpo mientras se está sentado. 3 Desplazarse dentro del hogar Para Vestirse 3 Peo Comer 3 Para lavarse 3 Realizar desplazamientos no vinculados a outocuidado 4 Realizar desplazamientos entre estancias no comunes 3 Desolazatse Fuera del Hogar Acceder al exterior 3 Realizar desplazamientos alrededor del edificio 3 Realizar desplazamientos en entornos conocidos 3 Realizar desplazamientos en entornos desconocidos 3 Realizar desplazamientos lejanos en entornos desconocidos 4 Realizar tareas domesticas Hacer la compra 4 Preparar comidas 4 Limpiar y cuidar la vivienda 4 Lavar y cuidar la ropa 4 Basa lo anterior en los documentos foliados como 72, 159, 160, 84, 85, 160, 163,164, 165, 166,83, 79, 161, 20 al 39. No ha lugar a lo postulado por cuanto, 1)Los referidos documentos no evidencian que el Magistrado haya errado al consignar su probanza, 2) El informe de la EVO que transcribe es diferente al tenido en cuenta por el Magistrado y, como se dirá, el Juzgador es libre de elegir entre dos informes periciales el que entiende se ajusta a la realidad siendo labor suya apreciar toda la prueba en su conjunto bajo el prisma de la sana critica.

Pero es que, además, es de tener en cuenta que, respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Pues bien, en éste caso, no se entiende cumplan los requisitos previstos en los números 3 y 4 antes expresados y, por demás, en éste orden de cosas y como ha reiterado la Sala, la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Por demás, que como ha reiterado ésta Sala es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución.

Por demás, en materia de invalidez se ha reiterado que, de existir dictámenes contradictorios, se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencie su error de forma palmaria y a través de los medios a los que la LRJS otorga efectos revisores.

Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

Segundo.- En cuanto al Derecho aplicado se entiende inaplicado el Art. 194. num. 6 en relación con el Art 196.4 de la LGSS (antiguo Art 137.6) y reafirma su tesis sobre la postulada modificación histórica e insiste en la ayuda que dice precisa quien acciona. En diversos apartados va elaborando su compleja posición en aras de lo que pretende sin que la Sala, respondiendo en su conjunto a los diversos apartados en que estructura su extenso recurso, pueda estimar tal pretensión. Definida la Gran Invalidez en el Art. 137. 6 del de la LGSS como aquella situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos no es el caso que se analiza. El argumento de la recurrente no es compartido por la sentencia de instancia y debe estarse con la misma, en virtud de que no queda concretado aquel punto de partida, precisar de una tercera persona para asistencia en los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Ello se reafirma y valora en el tercero de los fundamentos jurídicos cuando dice no consta que la actora necesite de la concurrencia de una tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida, lo que, en suma, lleva a la Sala a coincidir con la solución que se combate.

Vista la fundamentación de la Juzgadora de Instancia, al no poderse afirmar con rigor que precise la necesaria asistencia de una tercera persona para actividades propias de su vida diaria las que puede realizar con el decoro e intimidad propios del ser humano, la sentencia de instancia que así lo entiende ha de ser confirmada en tanto en cuanto ha de rechazarse el reproche que se le hace.

Tercero.- En el que parece ser su motivo IV, habida cuenta del extensísimo recurso formalizado sobre la base de motivos, submotivos y puntos que hacen difícil su encuadramiento, denuncia que la sentencia de instancia infringe la institución de la cosa juzgada en su vertiente positiva o prejudicial (paf 4 del Art 222 de la LEC en relación con el Art 207 de dicha Ley Procesal. Transcribe el precepto que, en efecto, dispone, en el num. 4 de aquel que: 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Ciertamente que la norma recoge el efecto expansivo de la cosa juzgada pero olvida quien recurre el efecto negativo, es decir, el excluyente de un ulterior proceso y que en el num 1 del mismo precepto dispone: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

Luego, de darse las premisas del instituto de la cosa juzgada es lógico que éste proceso no tendría sentido y habría sido excluido por 'haber sido resuelta la cuestión'. No es éste el caso pues no ha sido resuelta controversia alguna idéntica a la ahora analizada y en anterior proceso que despliegue, como pretende quien recurre, el efecto positivo de dicho instituto. De haberse dado aquel pronunciamiento lo que no sería posible es entablar uno nuevo en el que se enjuicie el grado de incapacidad de la actora y es la parte dispositiva de aquel primer juicio el que 'resuelve' una cuestión sin que sus abundamientos en la Fundamentación Jurídica, sin que las hipótesis que la misma pudiera contener, puedan considerarse la 'resolución' que actúa a modo de prejudicial, en un ulterior proceso en el que no se dan las tres identidades precisas para que opere la cosa jugada. Y es que, discutida la naturaleza perentoria o dilatoria de dicha excepción, acogiéndose la tesis de su naturaleza mixta en el Art. 542 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy es clara su naturaleza procesal y así se recoge en el Art. 416.2 de la LEC vigente si bien, claro es, en su faceta negativa a la que haremos referencia. La cosa juzgada material, de la que es presupuesto la cosa juzgada formal, excluye, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo ( Art. 222 LEC ).

En dicho orden de cosas es constante Jurisprudencial que, para que pueda surtir efecto en otro juicio ésta institución, nacida de la resolución firme, se requiere que se den las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal ('eadem personae, eadem res, eadem causa paetendi') lo que se consignaba en el derogado Art. 1252, párr.1 del C.Civil , con la significativa precisión de que tal triple identidad ha de ser perfecta, la más perfecta, dice la Ley. En dicho sentido, y por lo que se refiere a éste efecto negativo ha declarado la STC 5/2009, de 12 de enero EDJ2009/8808, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, que 'alcanza relevancia constitucional ex art. 24.1 CE EDL1978/3879 en relación con el denominado efecto negativo o prohibición de un segundo proceso (non bis in idem), sancionado antes por el derogado art. 1252 del Código civil (CC ) EDL1889/1 y actualmente por la LEC 1/2000 en sus aspectos subjetivo (art. 222.3 EDL2000/77463) y objetivo ( arts.222.1 , 222.2 , 400.2 , 408.3 y 447 EDL 2000/77463) y consagrado por la misma Ley procesal como óbice impeditivo del pronunciamiento de una sentencia de fondo ( art.416.1.2 EDL2000/77463), por tanto con implicación directa en el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE )'.

No es éste el caso pero, analizando el efecto positivo o fuerza expansiva de la cosa juzgada, a la que se refiere el recurrente, es de hacer notar, como resalta el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 9 de Mayo de 1994 , que 'una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24.1 de la Constitución consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos, como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos', y añade que 'en otro caso se desconocería el efecto de la cosa juzgada y se privaría de eficacia a lo que se declaró con firmeza en un proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia en un proceso anterior entre las mismas partes. Pero, es claro, todo lo dicho se refiere al efecto 'negativo o excluyente de la cosa juzgada' siendo así que, a tenor del num. 4 del Art 222 de la LEC puede tener también un efecto positivo, o que se llama fuerza expansiva de la cosa juzgada. Este aspecto de dicha excepción obliga a ajustarse a lo ya juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial y su eficacia consistirá en este caso, no en impedir un nuevo proceso, sino en vincular al segundo juzgador con lo ya resuelto anteriormente. El artículo 222.4 de la LEC EDL2000/1977463 regula este aspecto, como se dijo pero la Jurisprudencia matiza que en uno y otro caso, tanto para que pueda operar con el efecto negativo o excluyente de un ulterior proceso en que concurran las tres identidades que le son propias, bien para determinar su fuerza expansiva la cosa juzgada no opera de forma automática, para que esto ocurra, previamente debemos analizar y en consecuencia comparar, la sentencia firme de referencia, 'res iudicata' con los elementos, tanto subjetivos, como objetivos, sobre los que se asientan el nuevo proceso 'res iudicanda', de tal forma, que, con relación a los primeros, debe haber una perfecta identidad de partes, y con respecto al elemento objetivo, circunscrito al objeto del proceso, este viene delimitado por el petitum -bien jurídico cuya protección se solicita del Juzgador -y la causa de pedir o causa petendi - hecho jurídico o título en que se funda un derecho y del que pueden derivarse distintas acciones-. La identidad subjetiva, como requisito básico de la cosa juzgada, siempre es exigible tanto en la función negativa como en positiva, pero en cambio, la identidad objetiva no se puede exigir de forma íntegra en la función positiva de la cosa juzgada. Y éste es el caso, en éste supuesto falta el elemento esencial de la cosa juzgada, es decir, la 'resolución judicial firme que ponga fin al proceso en el que se dan aquellas tres identidades. En éste caso, no existe tal decisión judicial.

Item más, en lo que se basa quien recurre no deja de ser una suposición, un abundamiento, una hipótesis que, por otra parte, esta referida a un momento concreto. Es sabido que en materia de invalideces es muy difícil, por no decir casi imposible, que secuelas evolutivas conlleven efecto de cosa juzgada en la resolución que sobre ellas se pronuncia y, menos aun, puede darse efecto de cosa juzgada a un argumento contenido en hipótesis en una Fundamentación Jurídica. No existe resolución judicial firme y, desde dicho posicionamiento, mal puede acogerse la forzada tesis de quien recurre.

Cuarto.- En el siguiente motivo denuncia la inaplicación del Art 194.5 (antiguo Art 137.5) de la LGSS sin que la Sala pueda acceder a lo interesado por cuanto, se insiste, hemos de partir de las alteraciones funcionales y orgánicas de quien acciona. Y en éste orden de cosas, ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente que se encuentra en discusión y que, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de rechazarse. Es la incapacidad permanente absoluta la que, en éste motivo, cuestiona e interesa, subsidiariamente en el entramado de su recurso y, al igual que la gran invalidez que interesa en primer lugar, ha de concluirse que la sentencia que no concede la IPA no se hace acreedora del reproche que se le formula.

Definida la IPA como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88 EDJ 1988/9871 , 17-3-89 EDJ 1989/6166 , 13-6-89 EDJ 1989/6033 y 23-2-90 EDJ 1990/2016 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. El análisis de la jurisprudencia revela la improcedencia de calificar en el grado de invalidez absoluta las secuelas antes descritas en ésta resolución, que plasman las dolencias de quien acciona cuando es examinado por la EVI (HP 5) y en aquel momento, con independencia de avatares anteriores y posteriores a tal fecha, ha de concluirse que carecen de la entidad suficiente para anular por completo la capacidad laboral imposibilitando para todo trabajo, ya que siempre se podrán realizar otras de carácter sencillo, sedentario o liviano, que no exijan de grandes esfuerzos físicos; con independencia de que lo que hoy recomienda la ciencia médica es en estos casos la realización de algún ejercicio.

Es cierto que la prestación del trabajo, como enseña la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 3-2-86 EDJ 1986/1005, por liviano que sea, incluso el sedentario, solo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en el durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de atención, dedicación y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales salvo que se de un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias. Pero, con todo, examinando el caso que se somete a nuestra consideración a la luz de la doctrina expuesta resulta que la actora está en disposición de cumplir tareas sedentarias y distintas de las que era su profesión habitual de oficial de comercio al por menor textil.

Esta es la solución del Magistrado de Instancia por lo que, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 3 de febrero de 2017 , en Autos núm. 20/16, seguidos a instancia de María Inés , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.956/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.956/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.