Sentencia SOCIAL Nº 2564/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1826/17 - E SENTENCIA Nº 2564/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2564/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. Andrés Moyano Rodríguez en
representación de Dª. Candida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los
de Córdoba; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 614/16 se presentó demanda por Dª. Candida , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 06.02.1207, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda, habiéndose dictado auto de aclaración el día 21/02/17.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) La demandante, Candida , nacida el día NUM000 -58, con D.N.I.: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido desarrollando, últimamente, su actividad laboral como Trabajadora Agrícola.

2º) La actora, en Julio#15, tenía programada una intervención quirúrgica (cirugía bariátrica) en el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba con fecha 27-01-16 en relación con el Síndrome Metabólico severo y la Obesidad Mórbida que presentaba; encontrándose ya en la mesa de operaciones se le descubre una cirrosis hepática con hipertensión, entre otras patologías, y se decide suspender la operación.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del documento que se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 92 a 97.

3º) Iniciado, con fecha 09-02-16 y a instancias de la demandante, el oportuno expediente nº NUM003 para la determinación de la posible incapacidad permanente, finalmente, se resolvió por el INSS en fecha 02-03-16 que no procedía el reconocimiento de una prestación de Incapacidad Permanente 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)'.

Dicha Resolución se apoya en un Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 25-02-16, que fija el siguiente cuadro clínico residual de la demandante: 'DIAGNOSTICADA POR U. DE HEPATOLOGÍA HURS DE 'CIRROSIS HEPÁTICA COMPENSADA, A5 DE CHILD'. OBESIDAD GRADO IV DE LA OMS - TIPO III DE LA SEEDO-. SÍNDROME METABÓLICO.

MÚLTIPLES ALGIAS'.

Igualmente, se indicaban como limitaciones funcionales y orgánicas las de: 'PARA ESFUERZOS FÍSICOS INTENSOS Y/O CONTACTO CON HEPATÓXICOS'.

4º) Disconforme con la citada resolución, la parte actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 18-05-16 que fue expresamente desestimada; con fecha 13-07-16 se presenta la demanda en el decanato de los juzgados de esta ciudad.

5º) La demandante padece, como deficiencias más significativas, las que se recogen en el Dictamen del E.V.I. de 25-02-16, encontrándose limitada para la realización de cualquier tarea que requiera cualquier tipo de esfuerzo físico, así como para la carga de pesos ligeros-medianos y la deambulacion, precisando para ésta el uso de un 'andador'.

6º) La Base Reguladora aplicable a las prestaciones solicitadas asciende a la cantidad de 694,73 Euros mensuales (folio nº 111 de las actuaciones)'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO: No conforme con la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, declarando a la actora en IP Total cualificada (Auto de aclaración de 21.2.2017), se alza en Suplicación Dª. Candida , con su representación Técnica Graduada, al amparo procesal de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , efectuando un extenso alegato valorativo, en el que discrepa y valora lo resuelto por el Juzgador de instancia, alegando, sucintamente, que no fue valorada su prueba, que la propuesta, fue denegada injustamente, sin que conste protesta, que existe una incongruencia omisiva por ello, arts. 346 , 347 LEC , 24 CE , 97.2 , 209.2 y 3 y 218.2 LEC , aunque sin acogerse al apartado a) del art. 193 LRJS , con cita de STS sobre valoración de la prueba, pues la de Tribunales Superiores no son jurisprudencia, art. 1.6 del Código Civil , formulando nueva redacción del Hecho Probado 5º, folios 6 a 9, 24, 80, 48, 51 a 54, 60 a 63, 77 a 79, 122 a 125, 128 a 130, 132, 137 a 150, 152 a 160, y acta de juicio oral, del siguiente tenor: 'La demandante padece, como deficiencias más significativas, las que se recogen en el Dictamen del E.V.I. de 25-02-16, encontrándose limitada, tal y como recoge la valoración de la ley de dependencia, para la realización de cualquier tarea que requiera cualquier tipo de esfuerzo físico, como preparar comida, hacer la compra, limpiar y cuidar de la vivienda, lavar y cuidar la ropa, así como para la carga de pesos ligeros-medianos y la deambulación, precisando para ésta el uso de un 'andador', igualmente precisa de ayuda de tercer persona para actos esenciales de la vida, tal y como indica su especialista y la valoración realizada para la ley de dependencia, entre otros, para su aseo personal', y respecto del motivo que dice se formula por el art. 193.c) LRJS , alega: '... se solicita la aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicables...', sin citar norma sustantiva, ni jurisprudencia.

En aras a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , esta Sala, aunque formulado de manera procesal incorrecta, analizará la incongruencia omisiva, y así, en sentencia dictada en su Rec nº 293/2016 establece: 'La cuestión se encuentra ya resuelta por esta Sala en sentencia dictada en su Recurso nº 2501/2015 y 2775/2015 , y así la Sala debe rechazar este motivo de recurso al ser reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que la nulidad de actuaciones en cuanto suponen una frustración, aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1 , proclama y garantiza.

Por tanto la nulidad de actuaciones ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

Por otra parte como hemos declarado reiteradamente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 9 marzo 2015 (RJ 20151792): 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del Tribunal Constitucional nº 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Por lo expuesto la nulidad de las resoluciones judiciales solo puede acordarse en aquellos supuestos en los que se aprecien graves y manifiestos vicios procesales cometidos por el Juez a quo que dictó la resolución que se anula, y siempre que tal vicio produzca indefensión a alguna de las partes procesales, habiendo sentado al respecto el Alto Tribunal ( sentencia de 30 de octubre de 1991 ) en relación con la nulidad de la sentencia que se solicita, los siguientes criterios: '1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la cuestión planteada. 2) Esta virtual imposibilidad de decisión en derecho por insuficiencia de hechos probados puede obedecer bien a carencia de actividad probatoria, bien a omisiones esenciales y trascendentes para el fallo en la declaración judicial de los hechos que se estimen probados.

3) Son irrelevantes a efectos de anulación de sentencia las omisiones en la declaración probatoria que no tienen repercusión en la situación del caso o que no causan indefensión. 4) La resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte o no haya podido ser subsanada por una u otra vía.' Por otra parte no se aprecia la existencia de indefensión como tampoco infracción de la tutela efectiva que reconoce y consagra el artículo 24 de la Constitución , la cual se satisface primordialmente mediante una sentencia de fondo que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentra jurídicamente fundada, no imponiendo tal precepto una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, ni un formato específico más o menos extenso, pues una motivación escueta y sencilla no deja de ser, por ello, motivación, ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones, lo que no concurre en autos, pues la sentencia combatida, da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas, y respecto de la denegación de prueba, o su valoración conforme pretende la recurrente, esta Sala en sentencia dictada en su Rec nº 1847/2017 , establece, que si le fue admitida, que hubo recursos pertinentes, rechazados, y no constando protesta y habiéndose agotado los recursos legales, este motivo debe ser desestimado.

Respecto de la revisión fáctica propuesta el motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015: l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts.

316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, conforme SSTS del Pleno de 20-10-2015, Rec nº 172/2014 y de 30-5-2017 , sentencia nº 450/2017 , pues no cabe la cita genérica de documental, es una redacción subjetiva y predeterminante del fallo, basada en prueba ya valorada conforme las reglas del art. 97.2 LRJS , o prueba inhábil a efectos revisorios, no evidenciándose el error que se alega.

Y respecto de las infracciones sustantivas, aunque no cita las mismas y en aras a la tutela judicial efectiva, nos encontramos ante los arts. 137.5 y 6 LGSS , y así: Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En consecuencia, partiendo del relato de Hechos Probados, la actora presenta limitaciones para la realización de cualquier tipo de esfuerzo físico, carga de pesos ligeros/medios y la deambulación, considerando esta Sala que debe estimarse su demanda y el Recurso y declararla afecta de IP Absoluta con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Técnica Graduada de Dª.

Candida frente a la sentencia dictada el 6.2.2017 por el Juzgado de lo Social número n º 2 de los de Córdoba, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia, y con estimación de la demanda y del Recurso, la declaramos afecta de IP Absoluta con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.