Sentencia SOCIAL Nº 2564/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6545/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02564/2022

-

Secretaria Sra. IGLESIAS FUNGUEIRO

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2021 0001825

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0006545 /2021-ig

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000450 /2021

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Lorenzo

ABOGADO/A:ANGEL GONZALEZ ROSAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SEGADE SAELCO SA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006545/2021, formalizado por el Letrado D. Ángel González Rosas, en nombre y representación de D. Lorenzo, contra la sentencia número 586/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000450/2021, seguidos a instancia de D. Lorenzo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEGADE SAELCO SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lorenzo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEGADE SAELCO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 586/2021, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante Lorenzo figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 en el Régimen General y profesión habitual de conductor de camión y venía prestando servicios para SEGADE SAELCO S.L desde el 9-10-17 al 26-1-18. SEGUNDO.- El demandante en fecha de 10-11-17 realizó el curso de operador de camión grúa y prevención de riesgos laborales el 22-12-17 y ha recibido EPI, ha sido informado de los riesgos laborales y sobre los riesgos en su puesto de trabajo. La empresa tiene plan de prevención de riesgos laborales del puesto. TERCERO.- El día 22-1-18 el demandante se encontraba circulando por la carretera cuando al pasar por debajo de un puente colisionó con el mismo con la parte superior de la grúa al estar el brazo de dicha grúa levantado, lo que produjo una parada repentina del vehículo con el consiguiente desplazamiento de los ocupantes del mismo. El vehículo se construyó en 1998 y no tienen cinturón de seguridad ni asientos ergonómicos. El 22 de diciembre de 2017 el demandante avisó a la empresa de que el gancho de cierre de la grúa necesitaba ajuste y la empresa en fecha de 5-1-18 procedió a subsanar el defecto y pasó la ITV el 11-1-18, donde no se comprueba dicho brazo. CUARTO.- A consecuencia del accidente, fue declarado en situación de incapacidad permanente total resolución de 11-9- 19 por fractura aplastamiento de cuerpo vertebral de L1 y lumbalgia. QUINTO.- La Inspección de trabajo no levantó acta de infracción. El 17-10-19 el demandante solicitó que se impusiera a la empresa el recargo de prestaciones. El 3-8-20 se declara no imponer recargo de prestaciones. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 8-4-21 presentando demanda ante el decanato el 28-5-21. SEXTO.- En fecha de 8-3-21 se dictó sentencia por este juzgado no constando su firmeza y que se da por reproducida al constar en autos..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda presentada por Lorenzo frente a SEGADE SAELCO S.A manteniendo las resoluciones del INSS de fecha 3-8-20 Y 8-4-21 en sus estrictos términos..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Lorenzo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/12/2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado segundo in fine, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'El 22 de diciembre de 2017 el demandante avisó a la empresa de que el gancho de cierre de la grúa necesitaba ajuste y la empresa en fecha 5-1-18 procedió únicamente a adquirir recambios, y pasó la ITV el 11-1-18.

Se ampara en los folios:

- Folio 214: el trabajador manifiesta que el gancho de la grúa 'necesita ajustar pestillo cierre'.

-Folio 217 vuelta: albarán de compra únicamente de recambios sin que pueda deducirse que se refieren al pestillo de cierre. -

La pretensión se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

2º/ modificando el fundamento jurídico segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'... atendiendo a la edad del vehículo sin perjuicio de que la descripción de medidas preventivas de la empresa en cuanto al puesto de trabajo del demandante deben tener dichos asientos ergonómicos.'.-

se funda la revisión en:

Folio 179: medidas preventivas establecen literalmente 'los camiones deben tener asientos ergonómicos'..-

Se rechaza la revisión propuesta, en cuanto que se trata de modificar un fundamento de derecho y no un hecho probado. Sin que tampoco pueda tomarse como hecho probado, en fundamento de derecho.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar al amparo de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de los arts. 217.2, 3 y 7 de la LEC; art. 96.2 LRJS y art. 24.1 Constitución Española.

En íntima conexión con el motivo precedente, el recurrente entiende que la prueba del cumplimiento empresarial en cuanto al ajuste del pestillo de cierre del gancho de la grúa no ha existido por no haberse desplegado la más mínima actividad probatoria al respecto de la posible reparación. Considerando que la documental únicamente acredita la adquisición de unos suministros, no su instalación, reparación o ajuste, siendo el empresario el que ha de probar estos extremos a tenor del art. 217.7 de la LEC y de art. 96.2 de la LRJS.

Así planteado el motivo de recurso merece ser desestimado.

Tal como asimismo alega el recurrente, en cuanto a la nulidad de actuaciones es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Reiteradamente venimos poniendo de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

Por otra parte es doctrina reiterada por esta Sala que '...es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL, en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica. Lo que ha no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

Y además también venimos reiterando que como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997, 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96). ...'

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.-Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de los arts. 164 de la ley general de la seguridad social; 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre; 14.2, y 17.1 solicitando la imposición de recargo de prestaciones en cuantía del 50%.

Como señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 31 de octubre de 2019 (ROJ: STSJ GAL 5704/2019- ECLI:ES:TSJGAL:2019:5704) Recurso: 2205/2019

'.... la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC-, 15.4 LPRL), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

Y asimismo también hemos afirmado que, TSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2019 (ROJ: STSJ GAL 4128/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4128) Recurso: 4812/2018; ' la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008) o 12-6-2013 (R.793/2012) entre otras; en la primera de ella se dice: 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'....

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L, 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por otra parte, dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a estimar la denuncia jurídica de suplicación,

CUARTO.-Y así, señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 29 de enero de 2019 (ROJ: STSJ GAL 303/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:303) Sentencia: 379/2019 Recurso: 2726/2018, que:

'....El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Tal concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

Establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014) --, que 'En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS, 'se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LE Civ , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012).

QUINTO.-Tal como recoge el hecho probado tercero de la resolución recurrida 'El día 22-1-18 el demandante se encontraba circulando por la carretera cuando al pasar por debajo de un puente colisionó con el mismo con la parte superior de la grúa al estar el brazo de dicha grúa levantado, lo que produjo una parada repentina del vehículo con el consiguiente desplazamiento de los ocupantes del mismo. El vehículo se construyó en 1998 y no tienen cinturón de seguridad ni asientos ergonómicos. El 22 de diciembre de 2017 el demandante avisó a la empresa de que el gancho de cierre de la grúa necesitaba ajuste y la empresa en fecha de 5-1-18 procedió a subsanar el defecto y pasó la ITV el 11-1-18, donde no se comprueba dicho brazo

La sentencia dice que: falta del cinturón o del asiento, no son la causa del accidente sino que choca el brazo de la grúa con el puente, y aunque podría ser que la falta del cinturón o del asiento pudiera agravar las lesiones no es la causa del accidente, no acreditándose tampoco que si hubiera llevado el cinturón o existiera el asiento las lesiones no se habrían producido, pues el perito no es experto en biomecánica y habla de probabilidades pero no certezas; en segundo lugar no era obligado ni el cinturón ni el asiento no probando el demandante ninguna disposición que así lo determine pues en caso contrario no pasaría las ITV, atendiendo a la edad del vehículo sin perjuicio de que la descripción de medidas preventivas de la empresa en cuanto al puesto de trabajo del demandante recomendara dichos asientos ergonómicos; en tercer lugar es cierto que el demandante ya dio cuenta de que el enganche estaba desajustado por lo que la empresa días antes del accidente lo arregla y pasa la ITV no existiendo prueba de que a pesar de ello siguiera roto y fuera la causa del accidente, lo que sí podría dar lugar en su caso a la responsabilidad de la empresa; en cuarto lugar señalar que lo único cierto es que el brazo de la grúa se levanta y aunque el testigo lo vio plegado desconoce si el demandante lo enganchó bien, por lo que la causa del accidente es caso fortuito o culpa del demandante que era el obligado a mantener bien plegada la grúa; y por último la propia Inspección de Trabajo no ve ningún incumplimiento empresarial en materias de medidas de seguridad.

SEXTO.-A la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, y de las consideraciones anteriormente manifestadas, estimamos contrariamente a lo resuelto por la resolución recurrida, que se está en el caso de apreciar la infracción del deber genérico de seguridad a que viene obligado el empresario: como se señala en los hechos probados el día 22-1-18, el demandante se encontraba circulando por la carretera cuando al pasar por debajo de un puente colisionó con el mismo con la parte superior de la grúa al estar el brazo de dicha grúa levantado, lo que produjo una parada repentina del vehículo con el consiguiente desplazamiento de los ocupantes del mismo. El vehículo se construyó en 1998 y no tienen cinturón de seguridad ni asientos ergonómicos. Y no cabe duda, como asimismo alega el recurrente, que forma parte de la diligencia de un buen empresario prever que un vehículo sin cinturón de seguridad y en menos medida sin asientos ergonómicos, (pero que estaban contemplados por su propia evaluación de riesgos) y con una antigüedad superior a 20 años, en caso de cualquier tipo de siniestro o colisión en el desempeño de las funciones para las que este equipo de trabajo está concebido, el trabajador con categoría profesional es chófer, se verá más expuesto a las consecuencias lesivas del evento dañoso y a su lógico agravamiento.

Y consideramos igualmente con el recurrente que, la obligación de seguridad va más allá de cualquier norma reglamentaria, por lo que es de todo punto irrelevante que haya superado la ITV pues ésta se concibe como una normativa únicamente referida a la circulación de vehículos y no a la seguridad en el trabajo. Y como se obtiene de los hechos probados de la resolución de instancia, la causa primera o del accidente es la elevación de la grúa, pero la causa inmediata de las lesiones acaecidas finalmente es la inexistencia de las medidas de seguridad señaladas y que la única responsabilidad de éstas es del agente, es decir, el empresario que ha incumplido su propia evaluación de riesgos para el puesto. Esta claro que de existir cinturón de seguridad en el vehículo conducido, las lesiones no hubieran sido, con muy alta probabilidad, tan graves como las ocasionadas. Dado que el accidente tiene lugar cuando el demandante se encontraba circulando por la carretera cuando al pasar por debajo de un puente colisionó con el mismo con la parte superior de la grúa al estar el brazo de dicha grúa levantado, lo que produjo una parada repentina del vehículo con el consiguiente desplazamiento de los ocupantes del mismo. Por todo ello, consideramos que procede la imposición del recargo.

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes ya reflejadas, estimamos que el recargo ha de imponerse en su cuantía del 30%, valorando en su conjunto toda la actuación empresarial, y las circunstancias del accidente.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Ourense, en autos 450/2021, revocamos la sentencia recurrida, declaramos que procede un recargo del 30% sobre las prestaciones correspondientes al trabajador derivadas de su situación de incapacidad permanente total. Condenado a las codemandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a la codemandada SEGADE SAELCO S.A a que constituya el capital coste de renta necesario, para hacer frente al abono del recargo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos