Sentencia Social Nº 2565/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3550/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0002544

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003550 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000801 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaEXL QUINTAGLASS SL, MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , Martin

ABOGADO/A:PEDRO ARGIMIRO TREPAT SILVA, MANUEL ZORRILLA RIVEIRO ,

PROCURADOR:MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ, XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA

ABOGADO/A:FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. DON JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003550/2015, formalizado por el Graduado Social Sr. Castro Freire, actuando en nombre y representación de D. Martin ; el Letrado Sr. Trepat Silva, actuando en nombre y representación de EXL QUINTAGLASS S.L; y el Procurador Sr. Paz Montero, actuando en nombre y representación de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A., contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000801/2012, seguidos a instancia de EXL QUINTAGLASS SL, MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Martin frente a FOGASA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Martin presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante prestaba servicios por cuenta de la mercantil EXL QUINTAGLASS con la categoría profesional de PEON.//SEGUNDO.- La empresa tenía concertada la póliza de responsabilidad civil con la aseguradora demandada.//TERCERO.- El 3 de julio de 2007, el demandante sufrió un ACCIDENTE DE TRABAJO mientras prestaba servicios para la empresa y operaba la máquina identificada con el número nueve, siendo declarado afecto a una IPT para su profesión habitual.//CUARTO.- El accidente se produjo por rotura prematura de la columna de tuerca de la máquina número nueve que, a su vez, tuvo lugar por corrosión del material por existencia de azufre derivada de la grasa utilizada por la empresa en el montaje de la misma, bajo la supervisión de]. proveedor.//QUINTO.- Con posterioridad al accidente se colocó una estructura protectora.//SEXTO.- El informe de sanidad de fecha 25/12/2010 recoge que el trabajador requirió de 745 días para alcanzar la santidad y que presenta secuelas que importan un total de 75 puntos.//SÉPTIMO.- El actor percibió la cantidad de 32.000,00 euros en concepto de mejora voluntaria.//OCTAVO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de esta ciudad, que se tuvo por intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por D. Martin frente a las mercantiles EXL QUINTAGLASS SL y la COMPAÑÍA ASEGURADORA MAPFRE EMPRESAS y frente al FOGASA y, en consecuencia, CONDENO a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 240.914,20 euros en concepto de indemnización derivada de accidente de trabajo, cantidad que deberá incrementarse con los intereses del artículo 1.108 del CC desde la fecha de la conciliación y hasta la fecha de la sentencia, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses del 576 de la LEC, teniendo en cuenta las limitaciones que la póliza de seguro establece para la responsabilidad de la compañía aseguradora condenada (90.000,00 euros).

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EXL QUINTAGLASS SL; MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; y D. Martin , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha tres de agosto de dos mil quince.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de abril para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-D. Martin interpone en su día contra las codemandadas demanda de reclamación de daños y perjuicios causados en accidente de trabajo y en la que solicita que se condene a las demandadas al abono de la cantidad de 356.463,72 euros conforme al siguiente desglose: 312.904,52 € por lesiones permanentes (75 puntos por secuelas, factor de corrección por perjuicios económicos, por incapacidad permanente total y por factor de corrección por incapacidad temporal), y 43.559,00 € por incapacidad temporal. La sentencia de instancia, posteriormente aclarada por sendos autos de fecha 11 de marzo y 7 de abril de 2015, estima parcialmente la demanda presentada, condenando a las codemandadas a abonar al actor la cantidad de 240.914,20€, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con el incremento de los intereses que fija, y precisando que la responsabilidad de la aseguradora MAPFRE será solidaria de los 300 € de franquicia hasta un límite máximo de 90.000,00 euros por víctima de accidente de trabajo.

La sentencia considera que ha existido responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por el actor y fija la cuantía indemnizatoria en 197.487,00 € por 75 puntos de secuelas y 43.427,20 € por días de sanidad, sin que resulte necesaria la aplicación de factores de corrección.

Frente a dicho pronunciamiento todas las partes personadas formulan recurso de suplicación.

La parte demandante sustenta su recurso en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , discrepando de la resolución judicial de instancia en lo que se refiere a la no aplicación de factores de corrección , por lo que solicita que se dicte sentencia, revocando la de instancia, y en su lugar se incluya en la indemnización la valoración por factor de corrección en cuantía de 115.417,52 €, fijando una indemnización total por importe de 356.331,72 € manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo. El recurso ha sido impugnado por la empleadora del actor.

La empresa empleadora del actor, EXL QUINTAGLASS S.L., sustenta su recurso en el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicitando la modificación de tres hechos probados, y por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS discrepando de la resolución judicial de instancia en lo que se refiere a la existencia de responsabilidad empresarial y en la fijación de la cuantía indemnizatoria. Solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia y en su lugar se desestime íntegramente la demanda interpuesta o, subsidiariamente, límite de indemnización en los términos resultantes del motivo quinto de su recurso. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador.

Finalmente la aseguradora MAPFRE sustenta su recurso en el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicitando la modificación de dos hechos probados, y por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS discrepando de la resolución judicial de instancia en lo que se refiere a la existencia de responsabilidad empresarial y en la fijación de la cuantía indemnizatoria. Solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia y en su lugar se desestime íntegramente la demanda interpuesta o, subsidiariamente, que reduzca la indemnización a tenor de los motivos que alegan. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador.

SEGUNDO.-A la vista del contenido de los recursos presentados comenzaremos por el examen de la modificación fáctica pretendida por ambas codemandadas, y una vez que tengamos fijado el relato fáctico resolveremos la cuestión relativa a si ha existido o no responsabilidad empresarial en el accidente litigioso, y de estimarse que sí concurre la misma pasaremos a dar respuesta a las infracciones denunciadas en relación a la cuantía indemnizatoria.

Tal como señala reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 193 b) de la LRJS los hechos declarados probados al pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas resolveremos cada una de las modificaciones solicitadas.

En cuanto al hecho probado cuartoambas demandadas solicitan su modificación proponiendo una redacción alternativa distinta.

La empresa propone la siguiente redacción: 'El accidente se produjo por rotura prematura de la columna de tuerca de la máquina número nueve'.

Apoya la modificación en que la conclusión a la que llega la Juez no viene apoyada por ningún informe técnico de los obrantes en autos, con expresa referencia al informe de Aimen Centro Tecnológico y de Bose (folio 383 y siguientes), y del Centro de Seguridade e Saúde Laboral de la Xunta de Galicia (folio 379 y siguientes); se apoya igualmente en la declaración testifical de Dña. Sabina .

La aseguradora propone la siguiente redacción: 'El accidente se produjo por la rotura prematura de la columna de tuerca de la máquina número nueve, en circunstancias de imposible detección previa para la empresa, sin que se haya podido determinar la causa que precipitó su fatiga.

Las tareas de instalación y mantenimiento se hicieron bajo la supervisión del proveedor de la máquina'.

Apoya la redacción en los mismos informes en los que se apoya la empresa codemandada, así como en las conclusiones alcanzadas por la Inspección de Trabajo (folio 378) y el auto resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de sobreseimiento libre dictado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Padrón (folios 408 a 412).

La modificación no procede puesto que las recurrentes se apoyan en medios probatorios que no son eficaces a los efectos pretendidos. Y así la prueba testifical no es hábil a efectos revisorios, como tampoco lo es la resolución final del proceso penal ya que la misma no contiene ningún relato de hechos probados y en ningún momento establece que el hecho litigioso no llegase a ocurrir, único supuesto en el que si existiría vinculación. En cuanto a los otros documentos (informes técnicos y acta de la Inspección de Trabajo) los mismos ya han sido valorados por la Juez a quo, quien rechaza de forma expresa el contenido del informe elaborado por AIMEN al considerarlo no objetivo por ser elaborado a instancia de la empresa y por lo tanto respondiendo a sus intereses. Existiendo tal valoración expresa no pueden pretender las partes recurrente que se deje sin efecto la valoración judicial para ser sustituida por la de parte ya que la valoración de tales pruebas le corresponde a la Juez a quo ( art. 97.2 LRJS ) y no a las recurrentes. Por otro lado el informe del CSSL de la Xunta, en ningún momento permite concluir que la grasa utilizada nada haya tenido que ver con la fatiga de la pieza puesto que expresamente señala que 'parece que el fallo de la pieza se debe a la acción simultánea de la aplicación de tensiones cíclicas y una acción química de corrosión'.

Finalmente señalar que la redacción propuesta por la aseguradora, en el sentido de indicar que de que no se ha probado la causa que precipitó la fatiga de la pieza, no conduciría a una exoneración de la responsabilidad ya que el art. 96.2 de la LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesional corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de la responsabilidad. Por lo tanto el decir que no se ha probado la causa no perjudica al trabajador, sino a la empresa ya que es a ella a quien le corresponde acreditar la causa a efectos exoneradores ( art. 217.1 LEC ).

En cuanto al hecho probado sextoambas demandadas solicitan su modificación proponiendo, de nuevo, una redacción distinta.

La empresa propone que se elimine los puntos del baremo que figuran en el mismo ya que tales puntos no son un hecho, puntualizando que el hecho son las secuelas, y no puntación. De forma subsidiaria propone que se sustituyan los 75 puntos por los 53 puntos reflejados en el informe del Dr. Blas .

Apoya la modificación en el informe de sanidad forense (folio 255 y siguientes) y en el informe pericial del Dr. Blas (folio 428 y siguiente de los autos).

La aseguradora propone la siguiente redacción alternativa 'En el informe de sanidad de fecha 25/12/2010 recoge que el trabajador requirió 745 días para alcanzar la sanidad y que presenta secuelas que constan relacionadas en el mismo.'

Apoya la redacción en el referido informe de sanidad forense.

La modificación prospera puesto que tal como señalan ambas recurrentes en ningún momento el referido informe de sanidad puntúa las secuelas, sino que relaciona las mismas. Por otro lado la valoración de tales secuelas a efectos de determinar los puntos atribuibles a las mismas es una cuestión jurídica y no fáctica, siendo inviable una redacción como la judicial (presenta secuelas que importan un total de 75 puntos) ya que la misma no contiene hechos sino conclusiones jurídicas. Por ello se admite la pretensión y se admite la redacción alternativa propuesta por la aseguradora al estimar totalmente correcta.

Finalmente, en cuanto al hecho probado séptimola empresa propone que quede redactado de la siguiente manera:

'El actor percibió la cantidad de 32.000,00 euros en concepto de mejora voluntariamente. Asimismo, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP ha desembolsado las siguientes cantidades a consecuencia del accidente sufrido por el demandante:

-140.701,44 euros en concepto de capital coste de renta por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.

- 12.357,62 euros en concepto de prestación económica de Incapacidad Temporal, de los cuales 3.676,32 son en pago delegado y 8.681 en pago directo.

-12.188,33 euros en concepto de gastos de asistencia sanitaria y farmacológica'

Apoya la redacción en el certificado emitido por FREMAP obrante al folio 130 de los autos.

La modificación no prospera por innecesaria, y así las referencias a las cantidades percibidas por mejora voluntaria, y las abonadas por la Mutua en concepto de prestación de IT y capital coste de la IPT ya constan recogidas en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia conforme a redacción dada por auto de aclaración de fecha de fecha 11 de marzo de 2015. Finalmente en lo que se refiere a los gastos de asistencia sanitaria y farmacológica no se solicita su compensación en ningún caso, por lo que no es preciso que consten reflejados en sede fáctica.

TERCERO.- Como ya indicamos con anterioridad tanto la empresa como la aseguradora cuestionan, como primer motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS la concurrencia de la responsabilidad empresarial en la causación del accidente.

La empresa alega la infracción del art. 1902 y 1101 del Código Civil en relación con el art. 1105 del mismo cuerpo legal , y del art. 96.2 de a la LRJS . La aseguradora alega la infracción de los mismos preceptos sustantivos que la empresa.

El argumento de ambas recurrente es que no se ha acreditado cual ha sido la causa de la fatiga prematura de la columna de tuerca de la máquina en la que ocurrió el accidente y que la misma obedeció en realidad a un hecho imprevisible.

Para resolver la cuestión propuesta ha de tenerse en consideración que en la materia que ahora nos ocupa ha de diferenciarse entre la responsabilidad empresarial derivada del propio contrato, y que se delimita normativamente por las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y 1903 CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales. Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas (1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los arts. 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Asimismo ha de tenerse presente que el art. 19 ET recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas, idea integradora que se recoge en su artículo 14.2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley . Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas la estimación de la demanda formulada exige la concurrencia de los siguientes factores:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

En el caso de autos es evidente que ha existido un accidente laboral hecho que reconoce expresamente la sentencia de instancia. También existen unas lesiones que le han ocasionado al actor las secuelas que se recogen en el modificado hecho probado sexto por remisión al informe de sanidad forense. E igualmente hemos de entender que ha habido infracción de norma seguridad ya que al no haber sido modificado el hecho probado cuarto la rotura se produjo por corrosión del material por existencia de azufre derivada de la grasa utilizada por la empresa en el montaje de la misma bajo la supervisión del proveedor sin que se haya acreditado la existencia de una causa exoneradora de la responsabilidad empresarial.

Y así no podemos admitir la existencia de caso fortuito o fuerza mayor alegados por las recurrentes. El hecho de que así se hubiera considerado por la jurisdicción penal no vincula a esta Jurisdicción, ya que como antes señalamos la única vinculación que existiría sería en el caso de extinción de ambas acciones (penal y civil) por haberse declarado por sentencia penal firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer ( art. 116 LECr ), que evidentemente no es el caso de autos. Tampoco estamos ante un hecho extraño a la esfera de actuación empresarial ya que fue la empresa la que utilizó la grasa que motivó la fatiga prematura, y tampoco estamos ante un hecho inevitable puesto que tal como recoge el hecho probado quinto, con posterioridad al accidente de litis se han adoptado medidas de seguridad consistentes en colocar una estructura protectora

Finalmente indicar en cuanto a la denuncia formulada en relación al art. 96.2 de la LRJS , que nos remitimos a lo señalado anteriormente al denegar la modificación del hecho probado cuarto propuesto por la aseguradora.

CUARTO.- Nos queda por último resolver la cuestión relativa a las fijación de la indemnización por las lesiones y secuelas que le restan al actor, la cual ha sido recurrida por todas las partes, la actora para que se incremente y las demandadas para que se rebaje, alegando como normas infringidas por las recurrente el art. 1101 , 1106 , 1172, del Código Civil , en relación con el RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre. La actora alega además una falta de motivación de la sentencia de instancia en relación con la exclusión de aplicación de factores de corrección, señalando que se ha infringido el art. 218.2 de la LEC . Tal alegación está incorrectamente formulada ya que si lo que pretende es que se examine la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia tal petición ha de ser encauzada por el apartado a) del art. 193 LRJS y haber solicitado la declaración de nulidad, por lo que resolveremos el resto de los motivos correctamente formulados por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS

Para resolver la cuestión planteada por todas las litigantes, hemos de tener en consideración que la sentencia de instancia fija la indemnización a percibir por el actor de la siguiente manera:

CONCEPTO CALCULO IMPORTE

Días invertidos en la curación

Hospitalarios 20 días x 69,61 € 1.392,20 €

Impeditivos 745 días x 56,60 € 42.167,00 €

Total concepto 43.427,20 €

Lesiones permanentes ( secuelas)

NO FIJA SECUELAS CONCRETAS 75 puntos 197.487,00

TOTAL INDEMNIZACIONES 240.914,20 €

Para llegar a tal conclusión,-a la vista de las alegaciones de las partes, el examen de sanidad forense, y de la lectura de la sentencia, que no argumenta como ha llegado a la fijación de 75 puntos ya que no establece secuelas-, es evidente que ha copiado parcialmente el cuadro de indemnizaciones fijado en la demanda, admitiendo días de sanidad y puntos por secuela y rechazando el resto, sin compensar tampoco ningún tipo de cantidad ya percibida.

En relación a esta fórmula de cálculo la jurisprudencia ha establecido ( STS de 17 de julio de 2007 ) que, la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia' (con serias limitaciones para poder ser revisada en suplicación) y que, para ello, el juez puede hacer uso del Baremo contenido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), si bien a continuación precisa el TS que, dado que la utilización del Baremo no es vinculante sino meramente orientativa, el juez puede utilizarlo o no, si bien, si elige utilizarlo, 'si el juzgador decide apartarse de él en algún punto, deberá razonarlo'. Y, a continuación observa lo siguiente: 'Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer'.

Por ello es una fórmula factible de cálculo pero si se utiliza ha de hacerse de forma razonada y razonándola, puntualizando cada una de las valoraciones realizadas. Por otro lado la jurisprudencia social establece una serie de pautas que se concretan estando a la jurisprudencia más reciente sobre la materia ( STS de 23 de junio de 2014, rec 1257/2013 , 17 de febrero de 2015, rec. 1219/2014 , 30 de marzo de 2015, rec. 3204/2013 ), en las siguientes:

1º.- En relación con el ejercicio de la acción de daños y perjuicios por parte del trabajador, y una vez que se reconoce la existencia de responsabilidad en el empresario en el accidente, como ocurre en la presente litis, el trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que la indemnización procedente deberá de ser suficiente para alcanzar reparara plenamente todos los daños y perjuicios causados por el accidente litigioso, sin que la indemnización resultante pueda exceder del daño o perjuicio causado.

2º- La fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, sin perjuicio que de forma excepcional pueda ser corregida en vía de recurso cuando la misma resulte arbitraria o desproporcionada.

3º-. Las categorías básicas a indemnizar son: el daño corporal (lesiones físicas y psíquicas), el daño moral (sufrimiento psíquico o espiritual), el daño emergente (pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso) y el lucro cesante (pérdida de ingresos y de expectativas laborales).

4º-. Ha de respetarse la regla de la «compensatiolucri cum damno», de forma tal que cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.

5º-.Las fuentes a las que se pueden acudir para calcular las respectivas indemnizaciones son:

a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.

b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización (en los términos que se precisarán), porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio». Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.

c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta:

a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.

b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia (inexistente en los riesgos «circulatorios») y de los principios de acción preventiva.

6. El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'. Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV («incapacidad permanente para la ocupación habitual») exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

7. En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral 'ha de hacerse conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos (el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta)'. Calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.

8.- El baremo aplicar es el de la fecha del dictado de la sentencia de instancia ya que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas (alta por curación), si bien es claro que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

Partiendo de estas premisas todos los recursos prosperan ya que la Juzgadora a quo ha aplicado de forma indebida el sistema para valoración de daños y perjuicios, ya que además de omitir la especificación de las secuelas, haber valorado dos veces las mismas secuelas, no haber aplicado la fórmula establecida para el caso de lesiones concurrentes, ha aplicado un baremo no vigente. Ello se desprende de la lectura del cuadro de la demanda, que es en el que se apoya la sentencia de instancia, el cual está realizado con base al baremo establecido por Ley 30/95, como se aprecia de la remisión realizada al capítulo 3 para valorar todas las secuelas establecidas a nivel de miembro superior derecho; efectivamente el capítulo 3 del baremo establecido por Ley 30/95 se refiere a la extremidad superior y cintura escapular, pero el capítulo 3 del baremo establecido pro RDL 8/2004 que es el aplicable al caso se refiere al aparato cardiovascular. La diferencia entre uno y otro baremo no solo se centra en el distinto contenido de los capítulos, sino también en la denominación y especificación de las secuelas que son indemnizables y en la puntuación otorgada a las mismas. Por lo tanto la puntuación establecida por la sentencia de instancia a las lesiones permanentes es inasumible, debiendo estarse al informe de sanidad médico forense puestas en relación con las alegaciones de las partes en la medida que sean acordes con el sistema de valoración vigente en el año 2004. Por otro lado, y en cuanto a la alegación que realiza la empresa en relación a la aplicación del baremo vigente a la fecha de la estabilización secuelar (2009) la misma no es admisible ya que si bien esa es la postura aplicable por la jurisdicción civil no es la aplicable en la jurisdicción social como antes vimos al reproducir las sentencias más actuales sobre la materia de la Sala IV del TS. Por lo tanto estaremos al solicitado por la actora en demanda, el fijado por Resolución de 24 de enero de 2012.

Establecidas esas premisas valoraremos cada una de las peticiones:

1º.- En cuanto a los días de sanidad, a la vista del relato fáctico y del informe forense, el actor precisó 745 días en total para alcanzar la sanidad, de los que 20 fueron de hospitalización. Sin embargo la cifra final fijada por la sentencia de instancia no es correcta ya que la suma de ambos -(725 x 56,60) + (20 x 69 ,61)- da un resultado de 42.427,20 €, mil euros menos que los establecidos por la sentencia de instancia.

2º.- En cuanto al factor de corrección por IT no procede fijar el mismo habida cuenta que no consta en el relato fáctico los ingresos anuales del trabajador, sin que se haya solicitado modificación al respecto. Tal cuestión es importante ya que el factor de corrección por perjuicios económicos establecido en la tabla V exige prueba expresa para poder fijar el porcentaje corrector al alza (dice hasta el 10% no el 10%), y ello a diferencia del previsto en la tabla IV con respecto al cual se señala que se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos.

3º.- En cuanto a las secuelas el actor presenta:

· Cuadro ansioso depresivo. Dicha secuela, encuadrable como trastorno depresivo reactivo, tiene asignada una puntuación de 5 a 10 puntos. En el informe forense no se hace constar tratamiento farmacológico, o seguimiento médico especializado por lo que no existe argumento para darle mayor puntuación que la mínima establecida por el baremo, por lo que se fija en 5 puntos.

· Limitación de la movilidad del hombro izquierdo con un déficit global de un 48,2% respecto al hombro contralateral. En este punto y a la vista de las limitaciones de movilidad indicadas por el médico forense procede fijar 20 puntoshabida cuenta que la suma de la puntuación de varias secuelas correspondientes a una misma articulación no puede superar la correspondiente a la pérdida total, anatómica o funcional, de dicha articulación, y el baremo establece 20 puntos para abolición total de la movilidad del hombro.

· Presencia de material de osteosíntesis en húmero izquierdo: todas las partes están de acuerdo en valorar esta secuela con 3 puntos, por lo que ha estarse a dicha puntuación.

· Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda con un déficit global del 42,5% respecto a la muñeca contralateral. En este punto, atendiendo a los déficit de movilidad establecidos por el médico forense y la horquilla de puntos establecidos por el baremo del 2004 para limitaciones en pronación, supinación, flexión, extensión, inclinación radial e inclinación cubital, se estima ajustado los 8 puntossolicitados por la actora, al no existir argumento para considerar que su valoración suponga una duplicidad habida cuenta que las secuelas del actor que se han fijado como probadas son las establecidas en el informe forense y no las fijadas en el informe de parte (Dr. Blas ). Lesión de nervios cubital, mediano y radial con abolición sensitiva y actividad de denervación. A la vista de que se trata de la lesión de tres nervios y que la puntuación solicitada por la recurrente es notablemente inferior a la estimada por el perito de la otra parte se admite la puntuación propuesta por la actora de 15 puntosen atención al capítulo 7 del baremo del 2004.

· Limitación de la movilidad del codo izquierdo en movimiento de flexión, el paciente realiza un arco de movimiento de 50º (valor medio: 60º); el baremo fija una puntuación para el caso de que mueva más de 30º entre 1-5. A la vista de que mueve 50 y el valor medio es 60 entendemos que la puntuación adecuada en este caso es de 1 punto.

· Limitación de movilidad de dedos de la mano izquierda: limitación en la flexión interfalángicas proximales. Tampoco podemos apreciar aquí la duplicidad denunciada y a la vista de las horquillas fijadas en el baremo (1 a 3 ó 1 según sea el primer dedo o los restantes) se admite la valoración de 3 puntossolicitados por el actor.

· Cicatriz de tipo quirúrgico, rosada, horizontal, de 15 cm, en el tercio medio del brazo izquierdo, rodeado casi por completo el brazo (ausente en región externa y antero-externa), y que en su parte posterior se une a otra vertical de similares características, de 20 cm, que afecta a casi todo el brazo, alcanzado el codo (formando el conjunto una T tumbada). No presencia de adhesión a planos profundos. A la vista de tal descripción es admisible considerar que estamos ante un perjuicio estético moderado y que el baremo de 2004 valora entre 7 a 12 puntos. Habida cuenta que la puntuación solicitada por el actor (5 puntos) es inferior a la fijada por el baremo, pero que las codemandadas se conforman con el informe del perito Sr. Blas que propone otorgar 7 puntos por esta secuela, la valoraremos en 7 puntos.

Aplicando la formula prevista para incapacidades concurrentes da un resultado de 47 puntos para la valoración del daño anátomo-funcional, a los que habrán de sumarse los 7 puntos por perjuicio estético dando una puntuación final de 54 puntos. El valor del punto en atención a la franja de edad del actor (de 21 a 40) y la puntuación final ha de fijarse en 1.972,72 € lo que da un resultado final por secuelas de 106.526,88 €

4.- En cuanto al factor de corrección por perjuicios económicos por lesiones permanentes y a la vista de que como antes indicamos, la tabla IV no exige prueba concreta de los ingresos procede fijar el mismo en el porcentaje del 10%, lo que supondría un importe de 10.652,68 € . No obstante, y como señala EXL QUINTAGLASS S.L. tal cantidad está totalmente compensada con las cantidades percibidas por el actor en concepto de mejora de convenio (32.000 €).

5º.- Finalmente en cuanto al factor de corrección por incapacidad permanente total también procede establecer el mismo, pero no en la cuantía solicitada por el actor al ser la máxima fijada en el baremo para esta situación, entendiendo adecuado fijar una cantidad media en atención a la horquilla establecida, y que determinamos en 51.045,92 €

Esta cantidad, y a la vista de la jurisprudencia que hemos señalado anteriormente al reproducir la jurisprudencia del Tribunal Supremo no puede ser objeto de compensación ni con la indemnización por convenio, ni con el capital coste de la prestación de IPT por no existir homogeneidad entre uno y los otros conceptos.

En atención a todo lo indicado procede fijar la indemnización que tiene derecho a percibir el actor en 200.000 € (42.427,20 + 106.526,88 + 51.045,92 €), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y posteriores autos de aclaración.

QUINTO.- Al haberse admitido parcialmente todos los recursos no procede la imposición de costas procesales a ninguna de las partes. Procede igualmente decretar la devolución de los depósitos a las recurrentes que lo hubieran constituido.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de suplicación interpuestos por el Graduado Social Sr. Castro Freire, actuando en nombre y representación de D. Martin , el Letrado Sr. Trepat Silva, actuando en nombre y representación de EXL QUINTAGLASS S.L, y el Procurador Sr. Paz Montero, actuando en nombre y representación de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A., todos ellos formulados contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 , posteriormente aclarada por sendos autos de fecha 11 de marzo y 7 de abril de 2015 , dictados en autos 801/2012 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, seguidos a instancia del Sr. Martin contra las entidades recurrentes, debemos revocar parcialmente la misma en el único punto de fijar la cantidad que tiene derecho a percibir el actor en concepto de indemnización en la de 200.000 (doscientos mil) euros, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia y posteriores autos de aclaración.

Todo ello sin especial condena en costas y con orden devolución de los depósitos a las recurrentes que lo hubieran constituido. Dese a las consignaciones que se hubieran efectuado el destino legal oportuno.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.