Sentencia SOCIAL Nº 2565/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1869/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02565/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000712
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001869 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000119 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2565/18
En OVIEDO, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001869 /2018, formalizado por el Letrado D. Angel José Balbuena
Fernández, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia número 274 /2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000119 /2018,
seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA.SRA.Dª
MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MUTUAL MIDAT CYCLOPS presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 274 /2018, de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Celsa , teleoperadora al servicio de la empresa Telecyl S.A., asociada para riesgos profesionales y subsidio por IT - Contingencias Comunes a Mutual Midat Cyclops, fue declarada por sentencia (firme) dictada el 17.3.17 por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo (demanda 488-16) afectada de IP grado de Total para dicha profesión, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir desde 22-4-16 pensión del 55% de base reguladora mensual de 780,47 €.

Se valoró que presentaba queratitis en OI, opacidad corneal, catarata completa, baja visión; AV en OD: 0,5. Sintomatología ansioso-depresiva, litiasis renal izquierda.

2º) Estuvo en alta en dicha empresa de 1-12-09 a 22-4-16.

El 14.4.16 había iniciado proceso de I. Temporal por enfermedad común con alta médica cursada el 6.4.17 por mejoría. El diagnóstico era queratitis por acanthamoeba en OI.

3º) El 12.7.16 había presentando la demanda en solicitud de la IP, tras serle denegada por el INSS el 28-4-16, luego de emitir el EVI su dictamen-propuesta el 22-4-16.

4º) La Mutua le abonó a la beneficiaria en el periodo 29.4.16 a 16.3.17 subsidio por IT de importe 8798,62 €; 5893,16 € hasta 30.11.16 y 2905,46 € de 1.12.16 a 16.3.17.

5º) El 19-10-17 solicitó del INSS su reintegro; el 30-1-18 el INSS desestima reclamación previa de la mutua hoy demandante en el sentido de que dada la opción de la beneficiaria por percibir la IT no se le abonó, en el periodo de incompatibilidad, la pensión de IPTotal: 12.7.16 a 17.3.17; por lo que sólo procede el reintegro a Cyclops de 411,15 € del periodo 17.3.17 en adelante, ya liquidado, procediéndose al abono por el INSS de la pensión de IPTotal a la beneficiaria desde 17.3.17, fecha de la sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Oviedo. No pudiéndose apreciar tampoco incompatibilidad en el periodo anterior a la prestación de la demanda (12.7.16) entre prestaciones de IT/IP en trámite de ejecución de sentencia.

6º) La demanda se presentó por MC Mutual el 22-2-2018.

7º) Consta al folio 165º útil que la demandante optó por percibir la IT en el periodo de incompatibilidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Mutual Midat Cyclops, debo absolver y absuelvo de sus distintas pretensiones a la entidad gestora demanda INSS así como también a la TGSS igualmente codemandda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLOPS formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL en fecha 13 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutual Midat Cyclops dedujo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se solicitaba fuese dictada sentencia que condenase a los demandados: a) a abonar a la mutua la cantidad de 8.798,62 euros por el concepto de prestaciones de incapacidad temporal abonadas a la trabajadora Celsa en los periodos coincidentes o superpuestos a la invalidez permanente, que van del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017 con mas los intereses legales que correspondan; b) y, o subsidiariamente a abonar a la mutua la cantidad de 5.357,49 euros por el concepto de prestaciones de incapacidad permanente total que le correspondería percibir a la trabajadora Celsa en los periodos coincidentes o superpuestos a la invalidez permanente, que van del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017 con mas los intereses legales que correspondan.

La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la mutua y frente a la misma se alza en suplicación su representación letrada que estructura el recurso que interpone, y que no ha sido impugnado de contrario, en cuatro motivos de suplicación, el primero dirigido a obtener la declaración de nulidad de actuaciones, el segundo encaminado a la revisión de hechos probados, y los dos últimos ya destinados al examen de las infracciones normativas y de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula por la representación letrada recurrente el primero de los motivos del recurso al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Considera dicha parte que la sentencia ha infringido el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el artículo 24 de la Constitución, por haber incurrido la misma en una incongruencia omisiva al no existir en ella pronunciamiento alguno sobre la petición articulada con carácter subsidiario en la demanda en base a otros argumentos y normas distintas de la que sustentaban la petición principal, y a la que la juzgadora de instancia no dio respuesta razonada alguna, por lo que entiende que debe ser acordada la nulidad de la sentencia y la reposición de lo autos al momento inmediatamente posterior a la celebración del juicio, para que sea dictada nueva sentencia en la que por la Juzgadora de instancia se resuelva la cuestión planteada de modo congruente con las alegaciones y pretensión subsidiaria que también fueron formuladas por la parte.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2005 el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la Ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en la sentencia 20/1982, apreciando incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido deducida oportunamente en el pleito, y entre tales incumplimientos debe incluirse la falta de pronunciamiento sobre algunas de las peticiones de las partes.

La sentencia del TC nº 178/2014, de 3 noviembre, F. 6º, viene a resumir la doctrina constitucional sobre la incongruencia manifestando: 'a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (...) Por lo demás, la ya mencionada STC 44/2008 , con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recuerda la 'necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)'.

En el presente caso basta una lectura del escrito de demanda para apreciar que en la demanda deducida por la mutua demandante se contenían dos pretensiones, lo cual incluso es reconocido por la propia juzgadora de instancia: a) una principal consistente en el reintegro a la misma por el INSS de la cantidad de 8.798,62 euros por las prestaciones de incapacidad temporal abonadas por la mutua a Celsa en los periodos coincidentes o superpuestos a la invalidez permanente (del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017); b) y otra subsidiaria consistente en el reintegro a la mutua por el INSS de la cantidad de 5.357,49 euros por el concepto de prestaciones de incapacidad permanente total que le correspondería percibir a Celsa en los periodos coincidentes o superpuestos a la invalidez permanente (del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017).

Pues bien la Juzgadora de instancia resuelve sobre la pretensión principal articulada en la demanda que la desestima por considerar que existía una concurrencia de prestaciones y cuya incompatibilidad había de ser resuelta, siguiendo doctrina jurisprudencial, con la opción por el beneficiario de la prestación más favorable, y por ello la de mayor cuantía, en este caso la de incapacidad temporal. Sin embargo omite realizar cualquier pronunciamiento sobre la pretensión que también se encontraba articulada en la demanda con carácter subsidiario (que por el INSS se abone a la mutua la cantidad que por el concepto de prestaciones de incapacidad permanente total le correspondería percibir a la beneficiaria en ese periodo superpuesto o concurrente), y que sustentaba (hecho séptimo de la demanda) en que el INSS tendría que devolver a la Mutua el importe de la prestación de incapacidad permanente total que no fue abonado a la beneficiaria sobre la consideración de que en caso contrario la entidad gestora se beneficiaria ahorrándose el importe de la pensión de incapacidad permanente devengada en ese periodo concurrente, y ello en base al principio de la ejecutoriedad de las sentencias que han de ser cumplidas en sus propios términos (siendo que los efectos económicos de la invalidez según la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 eran al 22 de abril de 2016), y en que la no devolución supondría un enriquecimiento ilícito para la entidad gestora, sin que de los razonamientos de la resolución recurrida quepa deducir una desestimación tácita de dicha pretensión, ya que los mismos vienen referidos única y exclusivamente a la pretensión principal, sin que contener decisión alguna sobre la pretensión subsidiaria de la demanda.

En tales condiciones, el juicio ha quedado incompleto con el deterioro de los valores fundamentales antes indicados que sustancialmente inspiran el proceso, pero ello no puede determinar en el presente caso la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, pues ello constituye una medida excepcional, resultando de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LRSJ que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, habrá de declararse la nulidad de la resolución solamente en el caso de que la Sala no puede resolver lo que corresponda, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, y en el presente caso no cabe apreciar que el relato de hechos probados resulte insuficiente para resolver sobre la cuestión litigiosa, ni que el mismo no pueda completarse por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS como así interesa la parte recurrente.



TERCERO.- El siguiente motivo de suplicación se formula por la mutua recurrente al amparo del artículo 193 b) de la LRJS para lograr la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, solicitando que se adicione a dicho relato, un nuevo hecho probado, el octavo, para el que propone el siguiente contenido: 'Durante el periodo que va del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017, el importe de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora Celsa , asciende a la cantidad de 5.357,49 euros'.

En apoyo de la misma señala el contenido del hecho probado primero de los declarados probados en la sentencia de instancia (en el que consta que se le reconoció una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 780,47 euros), y el del cuarto (en el que consta que la mutua le abonó las prestaciones de incapacidad temporal desde el 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017). Procede estimar tal revisión ya que efectivamente el contenido del hecho probado primero permite cuantificar el importe al que asciende la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora en el periodo del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017, que resulta ser coincidente con el indicado por la mutua recurrente, el cual además no ha resultado negado de contrario, y a su vez es el que viene a admitir implícitamente la propia juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia cuando hace referencia a la petición subsidiaria instada en la demanda por la mutua.



CUARTO.- Ya al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula por la mutua un primer motivo en el que denuncia la infracción de los artículos 15, 55, 169, 174.3º y 5º, 282.2 y 283.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y de lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001.

En el motivo se alega que la juzgadora de instancia entiende que en el presente supuesto existe una concurrencia de prestaciones cuya incompatibilidad, al existir una laguna legal, debe ser resuelta conforme al artículo 163 de la LGSS que permite optar al trabajador por la prestación mas favorable, y por lo tanto siendo más favorable o de superior cuantía la prestación de incapacidad temporal que la de invalidez permanente, la trabajadora optó por la de mayor cuantía, y en consecuencia tal abono debe serlo a todos los efectos, y no cabe el reintegro a la mutua. La mutua indica que discrepa de dicha argumentación jurídica ya que en el presente caso no se está en un supuesto de concurrencia de prestaciones sino que se está ante una sucesión normal entre la incapacidad temporal y la invalidez permanente, y por lo tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174.5 de la LGSS el derecho a la percepción de la prestación de incapacidad temporal se extingue en la fecha en la que se dicta la resolución del INSS que se pronuncia sobre la pretendida incapacidad permanente del trabajador interesado, 28 de abril de 2016, tanto si se declara la existencia de tal incapacidad como si se deniega. En consecuencia considera que la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo la trabajadora se extinguió en la fecha en que se produjo la calificación de sus lesiones a efectos de la permanente, no estando por lo tanto ante un caso de incompatibilidad de prestaciones, en que se causen dos o más de ellas entre las que hay que optar, sino de extinción de una y nacimiento de otra, con percepción indebida de la que se extinguió. También sostiene que la trabajadora había dejado de prestar servicios para la empresa Telecyl SA el 22 de abril de 2016, y por lo tanto a partir de dicha fecha no se abonaba la prestación de IT establecida en el artículo 171 de la LGSS sino que percibía la prestación de IT desempleo recogida en el artículo 283.1 de la LGSS, lo cual determina que no resulte de aplicación el artículo 163 de la LGSS sino el artículo 281.2 que no establece opción alguna por parte del trabajador.

Con esta argumentación la parte recurrente en el recurso introduce una cuestión que difiere sustancialmente de la que por la misma se planteaba en la instancia. Basta la lectura del escrito de demanda para observar que en ella la propia mutua partía de la consideración (hecho sexto) de que en el presente caso nos encontrábamos ante un supuesto de concurrencia de prestaciones por incapacidad temporal y pensión de incapacidad permanente total con efectos retroactivos, cuyos efectos decía que venían recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2001, y manifestaba que conforme a tal doctrina existía una incompatibilidad entre la prestación de incapacidad temporal percibida y la pensión de incapacidad permanente total que le fue reconocida con posterioridad pero con efectos retroactivos al 22 de abril de 2016 y que de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la vigente LGSS (antiguo articulo 122) la trabajadora había de optar por la prestación más alta o favorable de las dos, si ello le es ofrecido por la entidad gestora, pero sostenía que por la entidad gestora no se ha acreditado que ofreciera a la trabajadora la opción por el percibo de la prestación más alta o favorable durante el periodo concurrente, por lo que en consecuencia, siendo ello así, decía que la trabajadora desde la fecha de 29 de abril de 2016, fecha de efectos de la pensión de invalidez, percibe la prestación de incapacidad permanente total, y en consecuencia, dado que la mutua le abonó en dicho periodo concurrente la prestación de incapacidad temporal incompatible con la de invalidez por importe de 8.798,62 euros, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha de devolver o reintegrar dicha cantidad a la mutua.

Esta era la argumentación que sustentaba la pretensión principal de la demanda y sobre la que resolvió la juzgadora de instancia, y lo que no puede ahora la mutua recurrente es introducir nuevas y distintas premisas y cuestiones a las que por ella fueron planteadas en la instancia, y sobre las que precisamente resolvió la juzgadora de instancia. En efecto partiendo de la consideración de que se estaba ante un supuesto de concurrencia de pensiones (hecho admitido por la propia mutua en su escrito de demanda) y que las mismas resultan incompatibles, estando acreditado que en el presente caso la beneficiaria había optado por percibir la prestación de incapacidad temporal en el periodo de incompatibilidad, no puede hacerse ningún reproche a la decisión de instancia que aplicó al supuesto la doctrina que el Tribunal Supremo establece en sus sentencias, entre otras, de 19 de diciembre de 2000 (rcud. 4635/1999), 22 de mayo de 2001 (rcud. 2613/2000) o 9 de julio de 2001 (rcud. 3432/2000) a la que incluso se refería la mutua en el escrito de demanda, sobre los efectos e incompatibilidad en caso de concurrencia de prestación por incapacidad temporal y pensión de incapacidad permanente total con efectos retroactivos. Cómo manifiesta esta última sentencia, reiterando las anteriores, 'De lo que se trata es de una concurrencia de prestaciones que se produce al margen de la sucesión normal entre una incapacidad temporal y la permanente. Es cierto que esta concurrencia, al afectar a una pensión y a un subsidio, no está comprendida en el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social que establece la incompatibilidad de pensiones. Pero esto no significa que no estemos ante una concurrencia que deba resolverse de acuerdo una regla de incompatibilidad, que puede integrarse con las normas del artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 131 bis 3 de la misma Ley. Hay incompatibilidad, como reconocen las dos partes, porque en nuestro ordenamiento la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 131. bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social, aunque la solución sería distinta si la incapacidad temporal cubriera la pérdida de una renta profesional derivada de una profesión no comprendida en la declaración de incapacidad permanente total ( sentencia de 29 de septiembre de 1995). Ahora bien, si hay incompatibilidad y si falta una regla específica que regule la selección entre las dos prestaciones incompatibles, no puede entenderse que esta selección tenga que realizarse por la entidad gestora aplicando la prestación de cuantía inferior. La laguna ha de integrarse con la norma del artículo 122, que permite la opción del beneficiario, lo que en la práctica coincide con el criterio de la prestación más favorable para el beneficiario que recoge el artículo 131. bis. 3 de la Ley General de la Seguridad Social'.

En consecuencia durante el periodo que va del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017 se produjo una concurrencia de las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total, correspondiendo entonces a la trabajadora la opción entre una y otra prestación, y toda vez que la misma en el presente caso ha optado por la percepción de la prestación de incapacidad temporal, no procede la devolución de esa prestación abonada que se reclama por la mutua, máxime teniendo en cuenta que la situación de incapacidad temporal en el presente caso se inicia con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo de la calificación de incapacidad permanente, y la misma, según resulta del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, no puede decirse que se viera extinguida por agotamiento del plazo máximo, ni por la emisión de un alta médica con propuesta de incapacidad permanente.



QUINTO.- En el siguiente y último motivo del recurso, también formulado al amparo del apartado c) del articulo 193 de la LRJS por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción de los artículos 15, 55, 169, 174.3º y 5º, 282.2 y 283.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, con los artículos 5__h6_0241art>241 de al LRJS, 18 de la LOPJ y el principio general del derecho de enriquecimiento injusto establecido en las sentencias que enumera del Tribunal Supremo.

Señala que la cuestión que se planteaba en la demanda y como petición subsidiaria de la anterior es que fuese condenado el Instituto demandado a reintegrar a la mutua la cantidad de 5.357,49 euros por el concepto de prestaciones de incapacidad permanente total que le correspondería percibir a la trabajadora en el periodo coincidente o superpuesto a la invalidez permanente, que va del 20 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017, entendiendo que si procediera el derecho de opción a ejercitar por parte de la trabajadora por la pensión de mas cuantía económica, la entidad gestora debería abonar entonces a la mutua el importe de la prestación de menor cuantía en el periodo que coinciden o se superponen ambas prestaciones. En apoyo de su pretensión la parte recurrente señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 24 de octubre de 2005, y considera que en aplicación de la argumentación jurídica de esa sentencia en el presente caso la trabajadora, de haber optado por la prestación de incapacidad permanente, habría percibido la cantidad de 5.357,49 euros, que no tuvo que ser abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y señala que si dicho Instituto en los supuestos en que la pensión de invalidez permanente es superior a la de incapacidad temporal puede descontar del importe a pagar de dicha invalidez permanente lo abonado con anterioridad por incapacidad temporal durante el periodo al que se retrotrae la declaración de la invalidez, resulta obvio, que a sensu contrario, también procedería efectuar la misma operación, es decir, si el importe de la prestación de incapacidad temporal es superior al importe de la pensión de invalidez permanente se ha de reintegrar a la mutua el importe de la prestación de invalidez que no se abona, ya que de lo contrario, la entidad gestora se beneficiaría al ahorrarse el importe de la pensión devengada en dicho periodo concurrente lo que vulneraría el principio de ejecutoriedad de las sentencias que han de ser cumplidas en sus propios términos. Además alega que la trabajadora causó baja en la empresa y la mutua deja de percibir las cotizaciones a la Seguridad Social, con independencia de que esté obligada a abonar la prestación de IT desempleo, lo que implica en el presente caso que desde la fecha de 22 de abril de 2016 la mutua no percibió cotizaciones de la empresa, teniendo que abonar una prestación de incapacidad temporal sin contraprestación alguna, existiendo por todo ello un enriquecimiento injusto por parte del INSS, dándose todos los elementos definitorios de dicha figura: un empobrecimiento injustificado de la mutua que debe abonar el importe de la prestación de incapacidad permanente total que debía percibir la trabajadora en el periodo del 29 de abril de 2016 al 16 de marzo de 2017, y el correlativo enriquecimiento indebido de la entidad gestora que representarían ese injustificado incremento patrimonial por parte de INSS que legitimaría el acceso a la acción de regreso que invoca la mutua, pues el INSS no ha abonado la prestación de incapacidad permanente total que le correspondía abonar, habiendo cubierto la mutua dicha prestación sin recibir contraprestación alguna, y sin existir norma alguna que le obligue a abonar dicha prestación al no existir derecho alguno por parte del trabajador.

Tales alegaciones no resultan atendibles. En primer lugar indicar que con la manifestación relativa a que por parte de la mutua se abona a la trabajadora la prestación de incapacidad temporal desempleo del artículo 283.1 de la LGSS, que no la establecida en el artículo 171 de dicho texto legal, y que por lo tanto no resulta de aplicación el artículo 163 que establece la incompatibilidad de prestaciones con opción por la prestación de mayor cuantía, sino el artículo 281.2 de la LGSS que no establece opción alguna por parte del trabajador, la mutua recurrente está introduciendo en el recurso cuestiones nuevas que no fueron por ella planteadas en la instancia, y lo cual no resulta en modo alguno admisible. En todo caso señalar que los argumentos en este motivo de la mutua deben ser rechazados ya que la obligación de la misma como colaboradora voluntaria era el abonar, como lo ha hecho, la prestación de incapacidad temporal, y la entidad Gestora no viene obligada a reintegrarle cantidad alguna porque no se ha producido prestación indebida alguna, sino simplemente una duplicidad de prestaciones incompatibles que se ha dirimido por la vía correcta cual es otorgar a la beneficiaria la prestación de mayor cuantía en el período coincidente. Como se dice en la sentencia recurrida realizada por la beneficiaria la opción a favor de la prestación más favorable, dicha opción lo es con todas las consecuencias y por lo tanto persiste el derecho de la beneficiaria a percibir la prestación de incapacidad temporal siendo la mutua la que debe abonar la misma, y ello como se refiere en la sentencia de instancia no supone ninguna modificación unilateral de la fecha de efectos de una sentencia firme, sino la consecuencia de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que ante una situación de incompatibilidad de prestaciones se ha de aplicar el criterio de la prestación mas favorable para el beneficiario. En definitiva puede afirmarse que la prestación de incapacidad temporal se ha devengado porque era legalmente exigible, habiendo optado expresamente la beneficiaria por ella, siendo la mutua, en consecuencia, la que debe asumir su pago, y sin que pueda considerarse que haya habido un empobrecimiento injusto para la misma, ya que la mutua asume una prestación que se debe en virtud de la relación previa de aseguramiento de la trabajadora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social num. 3 de Oviedo en los autos num. 119/2018 seguidos en el mismo a instancia de dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD sobre reintegro de prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se acuerda la pérdida para la Mutua recurrente del depósito por ella constituido para recurrir al que se le dará el destino establecido por la ley, firme la presente resolución.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.