Sentencia SOCIAL Nº 2572/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 299/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2572/19

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 299/2019, interpuesto por Zaida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE GRANADA, en fecha 25/10/2018, en Autos núm. 602/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Zaida en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra KERDOS SL, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/10/2018, por la que se desestimó la demanda interpuesta por la recurrente, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Zaida, con DNI nº NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, en fecha 24 de febrero de 2.017 venía prestando servicios para la empresa KERDOS, S.L. Esta empresa tenía concertada la cobertura de contingencias comunes y profesionales con MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA COLOBORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº10 y KERDOS, S.L.

SEGUNDO.- La demandante el día 2 de febrero de 2.017 acude al Servicio de Urgencias Generales del Hospital General Virgen de las Nieves por dolor axila derecha y espalda.

TERCERO.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el día 24/02/2017, con el diagnóstico de trastorno depresivo.

CUARTO.- El 28/03/2017 la demandante presentó solicitud de determinación de la contingencia de incapacidad temporal en la que interesaba que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 24/02/2017 se reputara debido a accidente de trabajo.

QUINTO.- Tras dictamen propuesta de 24/02/2017 se emitió por la Dirección Provincial del INSS resolución de 18/05/2017 en la que se declaró el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal iniciada el 24/02/2017 por Dª. Zaida.

SEXTO.- La demandante en fecha 17-03-2017 interpuso demanda de extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador fundamentada en un situación de acoso laboral que fue desestimada mediante Sentencia de fecha 19 de julio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, que se da por íntegramente reproducida, obrando a los folios 38 a 44 de los autos.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Zaida, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios MUTUA UNIVERSAL-Mugenat-Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10 y empresa KERDOS S.L.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, inició proceso de incapacidad temporal con fecha 24-02-2017 con el diagnóstico de trastorno depresivo, interesando la declaración de contingencia de accidente laboral, dictándose Resolución por el INSS de fecha 18-05-2017, fijando la contingencia de enfermedad común, por lo que tras agotar la vía previa administrativa, formuló demanda interesando la contingencia de accidente laboral.

2. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda en base a que no resulto acreditado que aquel trastorno depresivo, fuese originado por una situación de estrés y presión laboral, o en su caso, de acoso laboral.

3. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por la demandante, basado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en aplicación de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia dando lugar a la pretensión del actor, declarando la contingencia de la incapacidad temporal de fecha 24 de febrero de 2018, derivada de accidente de trabajo con todas las consecuencia legales que ello conlleva.

4. Dicho recurso fue impugnado por la MUTUA UNIVERSAL y por la empresa KERDOS SL, la que aportó la sentencia firme de esta Sala de Granada nº 1092/2019, de fecha 30-04-2019 (Rec 2850/2018). Dictándose Auto de fecha 31- 05-2019 admitiéndola y acordándose conforme al artículo 233.1 LRJS, dar traslado a la recurrente para complementar su recurso, lo que no efectuó, por lo que se procedió por Diligencia de Ordenación de fecha 24-06-2019, a dar traslado a las partes recurridas para complementar su impugnación, lo que se llevó a efecto exclusivamente por la empresa KERDOS SL.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la revisión de los hechos probados se interesan los siguientes:

1.A- Revisión del hecho probado segundo, a fin de acreditar que se debe a un error de la Mutua el que se diga que acudió al médico el día 2-02-2017 y que se refiere a un proceso que sufrió hace ya cuatro años, por lo que en base al documento nº 83, propone la siguiente redacción alternativa:

'Según determina la Mutua Universal en la alegación segunda 'Antecedentes personales' hace cuatro años la actora sufrió un cáncer de mama del que se encuentra recuperada. Dolor torax perfil osteomuscular el 02.02.2017. NO REQUIERIO BAJA MÉDICA realizándole las pruebas oportunas por los antecedentes padecidos y continuado en su puesto de trabajo folio 27.'

1.B.- La revisión interesada no puede tener favorable acogida, ya que no se expone por la recurrente la relevancia o trascendencia que tiene la presente revisión en relación con la determinación de la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado con fecha 24-02-2017.

2.A.- Dentro del presente motivo se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la adición al mismo de la siguiente frase:

'La demandante inicio un proceso de incapacidad temporal el día 24/02/2017 con el diagnóstico trastorno depresivo. Consta que fue atendida en el centro de salud de la Chana el día 23 de febrero de 2017 folio 25, según informe clínico tenía nervios, nauseas, sensación de mareo. Ritmo sinusal 98 lpm tensión arterial 16.5-91.67 folio 6. El día 22 de febrero consta que le habían notificado una modificación de sus condiciones laborales destituyéndola de su puesto de responsable de equipo folio 57.

El día 1 de febrero de 2017 le entregaron escrito para modificar la jornada laboral de mutuo acuerdo QUE LA ACTORA NO FIRMO FOLIO 55. No obstante le notificaron el cambio de forma unilateral que consta al folio 54. Desde entonces ha sido vista por varios especialistas donde siempre se refiere ansiedad o depresión reactiva a problemática laboral, folios 61 a 78'.

La finalidad pretendida, según se expone por la recurrente, es acreditar el nexo causal entre el estrés sufrido por la actora debido a las modificaciones unilaterales realizadas de contrario, sin que la actora firmase por no estar de acuerdo, sufriendo el día 23 una crisis de ansiedad al no dejarle realizar las funciones de siempre, teniendo que ir al médico ese mismo día. Acreditándose el origen laboral de la depresión y ansiedad en las revisiones siguientes del facultativo. Y tras el alta médica tuvo que ir a recogerla al trabajo su esposo por crisis de pánico.

2.B.- El primer párrafo del presente motivo coincide con la revisión del hecho probado quinto, que se esgrimió en el Recurso de Suplicación que dio lugar a la reiterada sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 30-04-2019, el que le fue desestimado, entre otros motivos que se dan por reproducidos a la presente revisión, diciendo:

' Lo realmente pretendido es introducir en el relato las referencias subjetivas que efectúa la recurrente en el apartado anamnesis, lo que es propio del interrogatorio de parte.'

'El informe de fecha 23/02/2017 no está trascrito de forma literal, ya que se omite determinadas palabras ('...alguna sensación de mareo...' (...) '...sin motivo aparente según considera ella...'). Lo que conlleva el rechazo de la técnica del espigueo, omitiendo otras expresiones como '...refiere...'.

2.C.- La actora, firmó el cambio de jornada con fecha 1-02-2017. No es destituida de su puesto de trabajo el día 22 de febrero, lo que ya quedó definitivamente resuelto en la reiterada sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 30- 04-2019, según el fundamento de derecho tercero puntos 3.B y 3.C, por lo que no se puede volver a enjuiciar lo ya enjuiciado.

Lo mismo acontece con la referencia a su problemática laboral y a los exámenes por especialistas, lo que también fue objeto de valoración y respuesta en dicho fundamento tercero, punto 4.C, donde además, se exponía:

' Debiéndose indicar como dato objetivo, que la fecha inicial de las asistencias facultativas, coincide con la presentación de la papeleta de conciliación de la demandante (23/2/2017) promoviendo la extinción de la relación laboral, según se desprende del hecho probado quinto y sexto.'

En todo caso, el acoso laboral que sustentaba la extinción de la relación laboral de la parte actora junto con la pretendida modificación sustancial de las condiciones de trabajo, fue expresamente rechazado por esta Sala en su indicada sentencia firme de fecha 30-04-2019, fundamento de derecho cuarto, punto tercero.

3.A.- Supresión del hecho probado sexto y su sustitución por la siguiente redacción alternativa:

'La demandante en fecha 13.03.2017 interpuso demanda de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador fundamentada en unas MODIFICACIONES DE CONDICIONES LABORALES QUE REDUNDAN EN PERJUICIO DE LA DIGNIDAD DE LA TRABAJADORA como es la novación contractual UNILATERAL de la jornada completa a jornada parcial y la destitución de su puesto de RESPONSABLE DE EQUIPO A LIMPIADORA que fue desestimada mediante Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada que se da por reproducida obrando a los folios 38 a 44 Y QUE SE ENCUENTRA EN FASE DE RECURSO NO SIENDO FIRME LA MISMA.'

Se trata de acreditar por la recurrente, que no se interpuso en ningún caso acción alguna por acoso laboral, ni se demandó el supuesto acoso laboral, sino que el procedimiento fue por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que perjudicaban la dignidad del trabajador. Basa para ello su pretensión en los folios que cita.

3.B.- Comenzando la revisión postulada por la última frase, la indicada sentencia del Juzgado Social nº 7, de Granada, fue confirmada por la reiterada sentencia firme de esta Sala de fecha 30-04-2019 (Rec. 2850/2018), y por ende, fue íntegramente desestimado el recurso de suplicación que dicha parte interpuso. Sentencia que es la referida en el punto 4º del fundamento primero de la presente sentencia, a la que necesariamente hemos de referirnos a lo largo de la presente resolución.

3.C.- En la referida sentencia de esta Sala de Granada que confirma la sentencia de instancia del Juzgado Social nº 7, sin admitir la revisión de hechos probados, según obra en el inmodificado hecho probado segundo de aquella sentencia del Social nº 7, se decía:

' No ha resultado acreditado acoso laboral alguno a la actora de parte de persona alguna que además ni en la demanda ni con posterioridad se ha identificado'.

3.D. - No se puede volver a juzgar lo ya juzgado, siendo además firme por no haberse formulado recurso alguno contra la sentencia de esta Sala de Granada.

La parte recurrente, en la demanda por extinción de la relación laboral por acoso laboral, formulada por la vía del artículo 50 ET, que dio lugar a la indicada sentencia del Juzgado Social 7 y ulterior sentencia de esta Sala de Granada de fecha 30-4-2017, sustentaba su pretensión en el mobbing (fundamento primero de la indicada sentencia de esta Sala), como expresamente se ponía de manifiesto en el punto 3 del fundamento cuarto de la reiterada sentencia de esta Sala de fecha 30-04-2017.

Por lo que procede desestimar íntegramente el presente motivo.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 115 LGSS citando como jurisprudencia infringida la STSJ Asturias 1485/2017 de 9 de mayo (Rec. 722/2017, entre otras, alegándose en síntesis que debido a los cambios que le impuso la empresa y que ella no aceptó, es lo que causó el proceso de incapacidad temporal, como factor desencadenante del mismo, como se desprende de los informes médicos.

2. La pretensión esgrimida por la recurrente se sustenta en que debido al acoso laboral ejercido ' en fecha 3/2/2017 la empresa le hace entrega de escrito de cambio de jornada a 30 horas semanales con efectos de 1/2/2017; que sigue con la misma jornada; que 22/2/2017 le entrega documento donde le cambian la categoría profesional; que desde hace años viene sufriendo acoso laboral concretamente la coordinadora le trata de torpe, le chilla, le interrumpe no dejándole que se explique, le desacredita, le acusa injustificadamente de incumplimientos; alega que 'la empresa incumple el convenio colectivo, en cuanto al pago de salarios, calendario laboral, jornada, festivo, descanso semanal etc.'.

Así se relataba el acoso laboral de la actora que dio lugar a la sentencia del Juzgado Social nº 7 desestimando la demanda de extinción de la relación laboral, que a su vez fue íntegramente confirmada por la reiterada sentencia de esta Sala de Granada de fecha 30-04-2019, rechazando los imputados incumplimientos de la empresa, que en definitiva era la génesis u origen de la ulterior reclamación de contingencia por accidente laboral del proceso de incapacidad temporal.

A mayor abundamiento, en dicha sentencia de esta Sala se razonaba para rechazar el acoso laboral que: 'quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que demuestre que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o, en su caso, como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido. No es suficiente con la constatación de 'conflicto' en la relación laboral, sino que es preciso que se manifieste una 'gravedad' en los hechos y un significado de éstos, inequívocamente, enfocado al acoso del trabajador.' ( Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 11-03-2013 ).

3. Se vuelve a reiterar que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no es la jurisprudencia susceptible de ser invocada como infringida, conforme al artículo 1.6 CC y el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4. Dispone el artículo 222.4 LEC: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Exponiendo la doctrina jurisprudencial que el efecto positivo de la cosa juzgada, no exige que concurra la más perfecta igualdad entre todos los componentes de los dos procesos, siendo suficiente la identidad subjetiva entre las partes y la conexión entre los dos pronunciamientos,de modo que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial( SSTS 15 abril 1992 (RJ 1992, 2656); 29 septiembre 1994 (RJ 1994, 7732); 13 junio 2006 (RJ 2006, 3414); 5 mayo 2014 (RJ 2014, 3072).

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero ' vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LECiv ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior( ss. de 23-10-95, Rec. 627/95 ; y de 14-10-99, Rec. 4853/98 ). O, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente. Ese efecto positivo de la cosa juzgada, dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado- Sentencias de 30-4-94 (RJ 1994, 3474) (Rec. 2096/93 ), 29-9-94 (RJ 1994, 7732) (Rec. 2069/93 ), 29-5-95 (RJ 1995, 4455) (Rec. 2820/94 ), 23-10-95 (RJ 1995, 7867) (Rec. 627/95 ), 27-1-98 (RJ 1998, 1143) (Rec. 1956/97 ), 17-12-98 (RJ 1998, 10521) (Rec. 4877/1997 ), 29-3-99 (RJ 1999, 3766) (Rec. 1286/98 ), 8-2-00 (RJ 2000, 2230) (Rec. 2208/99 ), 13-10-00 (RJ 2000, 9650) (Rec. 79/00 ) y 6-3-02 (RJ 2002, 4658), (Rec. 1367/01 ) entre otras-.Apreciación de oficio que, si cabe, es más apropiada ' en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior' (s. de 29-5-1995 [RJ 1995, 4455], ya citada)'.

5. La finalidad perseguida con la cosa juzgada es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior.

Por lo que procede apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada positiva, dado que existe entre la reiterada sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 30-04-2019 y la hoy recurrida, una relación de estricta dependencia, aunque no se de el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 222 LEC ( SSTS 29-9-1994 [ RJ 1994, 7732], 14-2-1995 [RJ 1995, 1155] y 29-5-1995 [RJ 1995, 4455], y del Tribunal Constitucional de 20-6-1994 [RTC 1994, 182]).Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquellos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos( STS 23-10-1995). Actualmente se ha recogido esta jurisprudencia en el art. 222.4 de la vigente LECiv de 7 enero 2000 (RCL 2000, 34 y 962).'

Al resultar firme la falta de acoso laboral, presión u hostigamiento, como elemento ya juzgado, no se puede estimar la existencia del nexo causal con el trabajo por el diagnóstico de trastorno depresivo, que motivó el inicio el proceso de incapacidad temporal de fecha 24-02-2017, lo que conlleva a ratificar que la contingencia de dicho proceso lo es por enfermedad común.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Zaida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE GRANADA, en fecha 25/10/2018, en Autos núm. 602/2017, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra KERDOS SL, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0299.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0299.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'