Sentencia Social Nº 258/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5668/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RSU 0005668/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 258

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

ILMA. SRA. Dª. LOURDES MELÉNDEZ MORILLO VELARDE

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 258/2012

En el recurso de suplicación nº 5668/11, interpuesto por D. Isaac , D. Leon , Dª Agueda y D. Nicolas , representados por el Letrado D. Federico García y García Santamarina, contra la sentencia nº 84/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 32 de los de Madrid , en autos núm. 929/10 y acumulados, siendo recurridoAEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA , representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Isaac, D. Leon, Dª Agueda, D. Nicolas y D. Teodosio contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, en reclamación por RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, en la que solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó Sentencia con fecha 25 DE FEBRERO DE 2011, en los términos que se expresan en el fallo de dicha Resolución.

SEGUNDO.- En dicha Sentencia , y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Isaac he venido prEstado servicios en AENA con antigüedad reconocida desde el día 1-7- 1975, con la categoría de controlador de la circulación aerea y puesto de trabajo de instructor supervisor Ruta 2 en el Centro de Control de Madrid, percibiendo un salario por todos los conceptos de 527.398 ,84 euros anuales, con inclusión de partes proporcionales.

Nicolas viene prestando servicios en AENA con antigüedad reconocida desde el día 17-4-1978, con la categoría de controlador de la circulación aerea y puesto de trabajo de instructor supervisor Ruta 2 en el Centro de Control de Madrid- Torrejon , percibiendo un salario por todos los conceptos de 386.946 ,25 euros anuales, con inclusión de partes proporcionales.

Agueda vine prestando servicios en AENA con antigüedad reconocida desde el día 8-1-1974 con la categoría de controlador de la circulación aerea y puesto de trabajo de instructor en el Centro de Control de Madrid-Torrejon, percibiendo un salario por todos los conceptos de 332.075,79 euros anuales, con inclusión de partes proporcionales.

Teodosio viene prestando servicios en AENA con antigüedad reconocida desde el día 30-9-1971 con la categoría de controlador de la circulación aerea y puesto de trabajo PTD Rura 2 en el Centro de Control de Madrid , percibiendo un salario por todos los conceptos de 446.349,07 euros anuales, con inclusión de partes proporcionales.

Leon viene prestando servicios en AENA con antigüedad reconocida desde el día 8-1-1976 con la categoría de controlador de la circulación aerea y puesto de trabajo Supervisor Instructor en el Centro de Control de Madrid, percibiendo un salario por todos los conceptos de 359.937,84 euros anuales, con inclusión de partes proporcionales.

SEGUNDO.- Con motivo de la promulgación del RDL 1/2010 de 5 de febrero, convalidado por Las Cortes mediante resolución de 11-2-2010 , las condiciones de trabajo de los actores reconocidas en función de los pactos suscritos en el ECCA de 21-5-1992, por la Administración General del Estado (Dirección General de Aviación Civil) y AENA, y de otra partes los sindicatos USCA y SECA, han sido modificadas de las siguiente forma:

- Jornada laboral: 1.200 horas mensuales.

- Régimen de trabajo a turnos todos los días del año y el procedimiento de programación y publicación.

- Régimen de horas complementarias, de acuerdo con los pactos suscritos con la representación sindical de USCA, que es el sindicato mayoritario del Convenio de Controladores Aereos.

- Régimen de descansos: 1/3 de la jornada laboral.

- derecho a acogerse a la Licencia Especial Retribuida (atrs. 166 y siguientes del I CCP).

- Exclusividad de las funciones atribuidas al colectivo al que pertenecen, que pueden afectar sin duda a la seguridad de las operaciones.

- Sistema de retribución salarial consolidado.

TERCERO.- El 3-3-1989 se firmó el protocolo de acuerdo entre el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la administración Civil del estado de Controladores de Circulación Aerea y los sindicatos USCA, SECA , UGT y las asociaciones profesionales ASCAC Y ABCCA y se tomaron las condiciones de trabajo siguientes:

- la jornada laboral definitiva de 1.200 horas de presencia, en regimen de turnicidad,

- los periodos de descanso del 33% durante el día, del 33 al 50 por ciento desde las 00:00 horas a las 08:00 horas.

- la duración y distribución de los turnos, que sería siempre determinada de acuerdo con los Controladores Aereos (en lo sucesivo CCAA).

- La programación de los turnos, que se realizaría mensualmente como mínimo y se publicaría con una antelación de, al menos , tres meses.

- vacaciones de un mes y medio al año, determinadas de manera equitativa y de acuerdo con los CCAA,

- El mantenimiento de las retribuciones integras de los CCAA que, sin poder proseguir la carrera profesional, hubieran dejado o debieran dejar de ejercer funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa cifrado a partir de los 55 años de edad.

- compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personal y medios tecnicos relacionados con la navegación aerea que se dictaren por los organismos internacionales de los que España forma parte.

CUARTO.- A partir de la creación de AENA, en virtud del art. 82. Ley 4/90 de 29 de Junio , de Presupuestos Generales del Estado para 1990, los controladores aereos ejercitaron el Derecho de opción que les confirió el precepto en su número 4.3, pasando a desempeñar los cometidos de su profesión en el ente público recien creado, con las condiciones y alcance fijados en los Acuerdos de 21-5-1992 citados, y el capitulo 2 del ECCA pasó a regular las funciones y responsabilidades de los controladores de circulación aerea como profesión altamente especializada y las funciones establecidas como propias del colectivo de los controladores aereos fueron reconocidas por AENA al firmar el primer CCP de los Controladores de la Circulación Aerea.

QUINTO.- Con fecha 20-9-2009 se firmó el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del I CCP entre la entidad publica empresarial Aena y los CCAA, por la que se aprobó la revisión salarial del colectivo profesional citado para el año 2009.

SEXTO.- Con fecha 2-2-2010 Aena declaró unilateralmente rotas las negociaciones del nuevo Convenio Colectivo.

SEPTIMO.- El 5-2-2010 los actores recibieron burofax firmado por el Presidente de Aena, en el que les comunicaba la ruptura de las negociaciones, alegando que había ocurrido por la posición inmovilista de los representantes de los controladores en la mesa de negociación , y que había llevado a petición a la autoridad aeronautica de que tomara medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aerea.

OCTAVO.- Los días 18-3-2010 por Isaac, 15-3-2010 por Leon, el 4-10-2010 por Teodosio, el 16 de marzo por Agueda, el 17 de marzo por Nicolas, enviaron burofax a la División de Administración de Recursos Humanos de Navegación Aerea de Aena comunicando la decisión de resolver la relación laboral en virtud del art. 153 apartado 1, punto 1-3 del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aerea, y no recibieron contestación."

NOVENO.- Agotaron La vía previa."

TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO : "Que con desestimación de la demanda presentada por Isaac, Teodosio , Leon, Nicolas, Agueda contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, excepto D. Teodosio que no formaliza el recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al magistrado ponente para su examen y posterior Resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El 5 de febrero de 2010, se publicó en el BOE , el Real Decreto Ley 1/2010 , de 5 de febrero, que fue convalidado por Resolución de 11 de febrero 2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18 de febrero de 2010, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo , se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

Dicha norma sólo ha Estado vigente hasta el 15 de abril de 2010.

Tras su entrada en vigor, se produjeron distintas reuniones negociadoras entre el Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (en adelante, AENA) y la Unión Sindical de Controladores Aéreos (Sindicato mayoritario entre los controladores aéreos).

El 15 de abril de 2010, se publicó en el BOE la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

Los cinco demandantes accionan por Resolución de contrato interesando, de conformidad con el artículo 50.1c) del ET, el dictado de una Sentencia que declare su derecho a resolver la relación laboral mantenida con AENA , ante diversos incumplimientos contractuales que han atentado gravemente contra: (1) sus Derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación, (2) "muy especialmente" haberles sido negado el ejercicio del Derecho de opción a la rescisión indemnizada de su contrato por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo acordada por órgano competente y sin acuerdo con la representación sindical en los términos establecidos en el artículo 153 del ICCP, (3) falta de pago del incremento de las retribuciones acordado convencionalmente con efectos desde 1 de enero de 2009, que sigue sin hacerse efectivo a la fecha de la presentación de las cinco demandas, (4) la modificación de la configuración del salario pactado y consolidado llevado a cabo , hasta la fecha, en las nóminas de los meses de marzo y abril de 2010.

En la demanda se aduce que el R.D. Ley 1/2010 ha producido objetivamente una modificación sustancial de condiciones de trabajo tipificadas como tales en el artículo 152 del ICCP, denunciando en concreto: En la nómina del mes de marzo y abril de 2010: a) la falta de revaloración con el 2% previsto para el incremento de retribuciones con efectos desde 1 de enero de 2009 de los conceptos integrantes del salario y si únicamente desde el 1 de febrero de 2010 , excepto el complemento de puesto de trabajo de estructura técnico operativa, que no solo no se han revalorizado sino que se han reducido e incluso suprimido y que en la nómina de abril de 2010, únicamente desde el 1 de febrero de 2010, excepto el complemento de nivel profesional , personal variable y de puesto de trabajo de estructura técnico operativa b) modificación del complemento de nivel procesional, c) modificación del complemento personal variable y desaparición en la nómina de abril de 2010, d) reducción del complemento de puesto de trabajo de estructura técnico operativa , y e) que aun cuando se ha introducido un complemento nuevo, denominado personal provisional, dirigido según parece a compensar las anteriores deficiencias retributivas, según arguye la compensación es solo aparente porque por su provisionalidad pues de ser objeto de modificaciones futuras o incluso puede ser limitado por parte de AENA, como ha sucedido en la nómina de abril de 2010 en que se ha reducido a una sola aplicación.

La Sentencia de instancia, desestima la demanda y frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la Representación Letrada del demandante vencido en instancia, articulando el recurso, a través de las vías previstas en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , letras b) y c), precepto que aún resulta de aplicación en tanto la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 , de 10 de octubre , Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que los recursos de suplicación, que se encuentren en trámite a la entrada en vigor de esta Ley se seguirán sustanciando por la legislación anterior hasta su Resolución.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta.

SEGUNDO .- En la revisión fáctica se pretende:

En primer lugar, la revisión del ordinal cuarto , para el que se propone añadir en su parte final, un párrafo con la siguiente redacción: "..., quedando dicho Estatuto integrado en los contratos de trabajo de los demandantes lo que supone que tales acuerdos han continuado en vigor para la Administración del Estado suscribiente y a título personal para los demandantes a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el ICCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre AENA y el Sindicato de los CCAA, denominado UNION SIONDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). En fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004 , permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 23 de marzo de 1989 , los mismos períodos de descanso entre el 33 y 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido se da por reproducido. El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores , acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: 'Sexto.- Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que , en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes puedan alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos'. En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios , por cuanto que al día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica , tal y como así lo dejó dicho y confirmado la Audiencia Nacional en su Sentencia de 29 de abril de 2009 (folios 449 y ss de los autos. Referencia Aranzadi AS 20091669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su Resolución de 31 de marzo de 2010 (folios 454 y ss de los autos. Referencia Aranzadi RJ 20104637".

La razón por la que el recurrente discrepa con la versión judicial del mismo hecho radica en que los acuerdos extraestatutarios suscritos tenían plena validez jurídica y no se estima, porque con la redacción que se pretende incorporar, se realizando una serie de juicios de valor y en cualquier caso se incorporar conceptos de tipo jurídico, predeterminantes del fallo, cuya correcta ubicación no se sitúa en el factum sino en la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida.

El motivo no se estima.

En segundo lugar, la revisión del hecho segundo, para añadir al final de su primer párrafo y después de la expresión "han sido modificadas", el adjetivo "sustancialmente" , y para corregir el hecho de que las 1200 horas no son mensuales sino anuales. La primera modificación no se estima por cuanto predetermina el fallo siendo un concepto jurídico y la segunda carece de trascendencia para variar el signo del fallo en tanto las condiciones de trabajo se explicitan respecto al régimen de presencia, número de horas y turnicidad, en el segundo párrafo del hecho tercero de la Sentencia recurrida.

La tercera revisión se ciñe al hecho quinto del relato , para el que se propone añadir que "desde el 1 de enero de 2009 no se han revalorizado todas las retribuciones en el 2%, asimismo en el mes de marzo de 2010 , se produjo un cambio en la retribución de determinados complementos originando diferencias que se recogen en el hecho decimotercero de los escritos de demanda de los actoras y que se acredita con el documento nº 6-15-28-34 de la actora cuyo contenido se da por reproducido".

Revisión igualmente inacogible, desde el momento en el que esa remisión que se realiza en el recurso, a fin de acreditar las diferencias que en estos autos se reputan sustanciales, en el sentido jurídico del término, se sustentan no solo sobre valoraciones personales de la parte, sino obviando las consecuencias que en las nóminas de los cinco demandantes, han tenido las normas a las que después se aludirá, que además y como hemos reiterado en otras ocasiones , no resultan de forma patente, evidente y directa de la documental a la que exclusivamente se remite.

En cualquier caso, resulta colacionable aquí, lo que sobre una revisión en similares términos se razona en la Sentencia de esta Sala , firme, de 30 de mayo de 2011, recurso de suplicación número 223/2011 (Sección Sexta ), en el sentido de que para la estimación del motivo hubiera sido necesario la especificación "....pormenorizada y suficiente que conduzca a obtener conclusión acorde con la modificación instada. En diferentes términos, la parte recurrente viene obligada a dejar cumplida constancia de los datos siguientes: salario percibido por cada actor antes de la modificación por la que se ha promovido el litigio, salario abonado tras el cambio, meses a los que afecta, con cita, en cada caso y respecto de los períodos respectivos , del recibo salarial del que se deduzca la disminución, sin que baste la alegación genérica del perjuicio económico sufrido..." o añadimos nosotros aquí , la simple alusión a una serie de diferencias reclamadas que han dado lugar a la presentación e las cinco demandas rectoras de estos autos.

En cuarto lugar , se interesa la modificación del hecho séptimo del relato, proponiendo que se sustituya por el siguiente redactado:

"Desde el 31 de diciembre de 2004 (fin de vigencia del I Convenio) hasta febrero del año 2010 se produjeron sesenta y cinco reuniones entre Aena y Usca, en las que se han llevado a cabo numerosos pactos extraestatutarios, entre los que cabe destacar los anualmente suscritos para las retribuciones de los CCAA, que han obtenido la plena aprobación de la Intervención General de la Administración del Estado y del Ministerio de Economía y Hacienda, el cual ha percibido el I.R.P.F. correspondiente durante ese periodo de tiempo , a pesar de que los incrementos salariales no han sido refrendados por la CECIR.

El 5-2-2010 los actores recibieron burofax firmado por el Presidente de Aena del siguiente tenor: "Estimado/a controlador/a:

Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real decreto Ley que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado , que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles , y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prEstador de este servicio.

Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de la jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y , en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos.

Sin otro particular, un cordial saludo".

Revisión que solo estimamos en parte , porque el número concreto de reuniones previas a determinados pactos extraestatutarios no trasciende al fondo del litigio, aceptando eso sí, traer al relato el contenido del burofax remitido en fecha 5 de febrero de 2010 que efectivamente es el que se indica en el recurso.

En quinto lugar y sexto lugar, se pretende, la adición (en el sexto motivo del recurso, cuando debiera ser el quinto y en el séptimo, cuando debiera ser el sexto) de: Por una parte , al ordinal octavo del relato, del siguiente párrafo "precepto convencional que no había sido derogado a la fecha de presentación de las demandas ni contravenía tampoco. Tanto lo dispuesto en el RD Ley 1/2010 , como en la Ley 9/2010 y consagro junto con otros preceptos integrados en el ICCP , las garantías y Derechos adquiridos establecidos históricamente a los CCAA que como los demandantes formaban parte del cuerpo Especial de la Administración Pública de controladores de la Circulación Aérea CECCA, de que no se les podrían modificar sin ninguna contrapartida las condiciones y Derechos que tenían adquiridos cuando eran funcionarios públicos", y por otra, de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "Con fechas 3 de marzo y 13 de agosto de 2010 , se firmaron las actas número 1/2010 de la comisión permanente del ICCP y nº 1/2010 de la comisión negociadora del ICCP, en las que Aena confirió el carácter de "órgano competente" al Gobierno de la nación y remitió a la Comisión Negociadora la adaptación del ICCP a la nueva situación esto es, a la creada por RDL 1/2010, respecto a la jornada y las retribuciones del colectivo, en una y a la creada por Ley 9/2010, respecto a los mayores de 57 años respectivamente".

Rechazamos ambos motivos, porque tal y como hemos argumentado a lo largo de esta revisión fáctica, las dos añadiduras, en realidad se sustentan en una serie de juicios de valor personales , introducen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo y no contienen un hecho en sí, sino un conjunto de apreciaciones que no deben integrar el factum de la Sentencia de instancia.

TERCERO .- Antes de analizar la cuestión objeto de debate, queremos hacer referencia al panorama normativo existente en la materia que nos ocupa.

En primer lugar, debe hacerse referencia al Real Decreto-Ley 1/2010, de 5 de febrero , que fue convalidado por Resolución del Congreso de los Diputados de 11 de febrero y que, tras su tramitación como Proyecto de Ley, se aprobó como Ley 9/2010 , de 14 de abril.

Tuvo vigencia, como antes decíamos, hasta el 15 de abril de 2010 y merece la pena resaltar que su Exposición de Motivos detalla que "... Por su parte, la Intervención General de la Administración del Estado viene poniendo de manifiesto desde el año 2002 , en sus sucesivos informes de auditoría de cuentas, que los incrementos retributivos de los controladores al servicio de AENA se realizan sin las preceptivas autorizaciones. En concreto, en el informe correspondiente al ejercicio 2008 , la Intervención General afirma que la retribución media real por controlador ascendió en 2007 a 304.874 euros y excede en 210.316 euros a la que resultaría de actualizar con los correspondientes IPC anuales la retribución de 1999 (...). En los últimos ejercicios estos incrementos están incidiendo significativamente en las tarifas de ruta, que en 2008 fueron las más caras de Europa.

Efectivamente, AENA ha reconocido que los elevados costes de navegación aérea se deben fundamentalmente a los costes de personal. En concreto, obedecen a la obligación de abonar como horas de ampliación laboral, cuyo valor es de 2,65 veces el de la hora ordinaria, un montante de horas que, si bien forma parte de su jornada habitual, están formalmente configuradas como de libre aceptación por los controladores en una serie de pactos extraestatutarios suscritos por AENA con ellos , horas que ni han sido incorporadas al convenio colectivo, ni han sido autorizadas con arreglo a lo previsto en las leyes de presupuestos generales del Estado de cada año.

A este respecto , cabe señalar que los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA son empleados públicos que prestan un servicio público esencial para nuestra sociedad , como es el control del tránsito aéreo. Su carácter de empleados públicos determina, asimismo, una especial sujeción a los principios y normas que el Estado dicte para la regulación de la prestación de dichos servicios. Al mismo tiempo, la naturaleza jurídico-pública de su relación laboral determina que sus acuerdos colectivos deban ajustarse a los principios y reglas contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público y a lo dispuesto , en lo concerniente a sus retribuciones, en las leyes de presupuestos de cada año, que condicionan la suscripción de convenios, pactos o instrumentos similares de los que se deriven incrementos retributivos a la existencia de informe previo y favorable del Ministerio de Economía y Hacienda".

En segundo lugar, debe hacerse mención a la Ley 9/2010, de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, por la que se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que de modo similar, señala en su Exposición de Motivos que "... El análisis del modo en que ejerce la función de proveedor de servicios de tránsito aéreo la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) , actual y único proveedor de dichos servicios, llevado a cabo recientemente tanto por la Dirección General de Aviación Civil como por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, ha desvelado una serie de importantes deficiencias organizativas y falta de eficiencia económica en el ente público que evidencian las claras dificultades que actualmente tiene AENA para garantizar tanto la continuidad en la prestación de los servicios de tránsito aéreo, como su sostenibilidad económica y financiera.

La Dirección General de Aviación Civil ha puesto de manifiesto que los actuales costes de navegación aérea de AENA son los más elevados del entorno europeo. Los informes emitidos por dicho centro directivo señalan una paulatina desviación de las magnitudes económicas de AENA, que se viene traduciendo en un continuo incremento de los costes de prestación del servicio, en una baja productividad por controlador y en el incremento desmedido de los costes de estos empleados públicos en comparación con los restantes controladores europeos , hasta hacer de la tarifa nacional que se cobra a las compañías aéreas la más cara de Europa, y del coste por hora de controlador aéreo, el más caro del continente.

Por su parte , la Intervención General de la Administración del Estado viene poniendo de manifiesto desde el año 2002, en sus sucesivos informes de auditoría de cuentas, que los incrementos retributivos de los controladores al servicio de AENA se realizan sin las preceptivas autorizaciones. En concreto, en el informe correspondiente al ejercicio 2008, la Intervención General afirma que la retribución media real por controlador ascendió en 2007 a 304.874 euros y excede en 210.316 euros a la que resultaría de actualizar con los correspondientes IPC anuales la retribución de 1999 (...). En los últimos ejercicios estos incrementos están incidiendo significativamente en las tarifas de ruta , que en 2008 fueron las más caras de Europa.

Efectivamente, AENA ha reconocido que los elevados costes de navegación aérea se deben fundamentalmente a los costes de personal. En concreto , obedecen a la obligación de abonar como horas de ampliación laboral, cuyo valor es de 2,65 veces el de la hora ordinaria, un montante de horas que, si bien forma parte de su jornada habitual, están formalmente configuradas como de libre aceptación por los controladores en una serie de pactos extraestatutarios suscritos por AENA con ellos, horas que ni han sido incorporadas al convenio colectivo, ni han sido autorizadas con arreglo a lo previsto en las Leyes de presupuestos generales del Estado de cada año.

A este respecto, cabe señalar que los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA son empleados públicos que prestan un servicio público esencial para nuestra sociedad , como es el control del tránsito aéreo. Su carácter de empleados públicos determina, asimismo, una especial sujeción a los principios y normas que el Estado dicte para la regulación de la prestación de dichos servicios. Al mismo tiempo , la naturaleza jurídico-pública de su relación laboral determina que sus acuerdos colectivos deban ajustarse a los principios y reglas contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público y a lo dispuesto, en lo concerniente a sus retribuciones , en las Leyes de presupuestos de cada año, que condicionan la suscripción de convenios, pactos o instrumentos similares de los que se deriven incrementos retributivos a la existencia de informe previo y favorable del Ministerio de Economía y Hacienda..".

Añade la citada Exposición de Motivos que "...Del mismo modo, la necesidad de reducir los costes del sistema de navegación aérea deviene más acuciante, si cabe, tras la reciente adopción del reglamento 1070/2009 / CE, de 21 de octubre, que modifica el primer paquete reglamentario del Cielo Único Europeo y por el que se establece un sistema de evaluación del rendimiento de los proveedores de servicios de navegación aérea. EUROCONTROL ya ha señalado que la actual situación de AENA , particularmente en materia de coste-eficiencia, arroja unos resultados tan alejados de la media europea que imposibilitan, en el caso de permanecer invariada, el logro de los objetivos que la Comisión Europea fijará para la red de gestión del tráfico aéreo a partir de 2011 , con las indeseables consecuencias que ello acarreará no sólo para España, sino para toda la red europea dada la importancia de nuestro país en el tráfico aéreo continental...." Y que "...En virtud de cuanto antecede, resulta necesaria y urgente la adopción de las medidas imprescindibles que posibiliten, por un lado, la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados y, por otro, la modificación transitoria de ciertas condiciones laborales de los controladores de AENA para garantizar que dicha entidad, en tanto continúe siendo el proveedor único de servicios, sea capaz de prestarlos de forma segura , eficaz, continuada y económicamente sostenible , en todo su ámbito de competencia..." , reseñando de forma expresa que "...La modificación transitoria de las condiciones laborales de los controladores de AENA que se acaba de exponer y que es la mínima e imprescindible para garantizar los objetivos que persigue la presente Ley, no resulta posible ni en el marco del I convenio colectivo de los controladores de AENA, ni en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, si bien el citado precepto faculta a la dirección de la empresa para acordar dichas modificaciones cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción , previo agotamiento de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, el convenio colectivo de los controladores de AENA exige a estos efectos obtener el acuerdo expreso de la organización sindical. Pues bien, a la vista de la ruptura del proceso negociador el pasado día 2, ya no cabe duda alguna acerca de la imposibilidad de la vía negociadora para alcanzar este objetivo..." y que ".... En fin, debe subrayarse el efecto que en la economía nacional tienen las medidas previstas en esta Ley en relación con la situación de crisis que atraviesa nuestra economía. Así, cabe mencionar que el objetivo inmediato que persiguen las medidas que se establecen en esta norma, la garantía de la prestación segura, eficaz , continuada y económicamente sostenible de los servicios de tránsito aéreo, responde , a su vez, a un objetivo más amplio que es la garantía del adecuado funcionamiento del sector aeroportuario que, por su carácter dinamizador, es esencial para el desarrollo y funcionamiento del resto de los sectores productivos y , especialmente, del sector turístico. No se puede olvidar que la gestión adecuada de los aeródromos está directamente condicionada por la del tráfico aéreo, por cuanto la ineficiencia de los sistemas de tránsito aéreo afecta de manera inmediata a la capacidad aeroportuaria , al importe de las tasas de navegación aérea, a los costes soportados por las compañías aéreas y, finalmente, al precio que pagan los pasajeros por volar en dichas compañías. Es más, cabe destacar que, como objetivo ulterior, no por ello de menor importancia , se encuentra la garantía del Derecho fundamental a la libre circulación de los ciudadanos, que no puede verse menoscabado por las disfuncionalidades y rigideces de un concreto modelo de prestación de servicios de navegación aérea como el existente en AENA en el momento de la aprobación de esta Ley....".

Además de otras normas de interés , como el Real Decreto 1001/2010 , de 5 de agosto, que estableció normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los controladores y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, sobre normas que regulan el cómputo del límite anual de actividad para el colectivo de controladores , Reglamento (CE) 549/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2004 por el que se fija el marco para la creación del cielo único europeo, Reglamentos (CE) nº 550/2004 y 551/2004, relativos a la prestación de servicios de navegación aérea en el cielo único europeo y a la organización y utilización del espacio único europeo, Real Decreto 1516/2009 de 2 de octubre que transpone la Directiva 2006/23 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2006, relativa a la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo, y el Reglamento (UE) nº 691/2010 de la Comisión de 29 de julio de 2010 que adopta un sistema de evaluación del rendimiento para los servicios de navegación aérea y las funciones de red, que modifica el Reglamento (CE) nº 2096/2005, por el que se establecen requisitos comunes para la prestación de servicios de navegación aérea, debe hacerse referencia a la Sentencia tantas veces mencionada en la recurrida , de la Sala de lo Social de la audiencia Nacional el 10 de mayo de 2010, procedimiento número 41/2010 . Resolución que es firme.

El panorama normativo al que aludíamos, quedaría incompleto si omitimos una obligada referencia al Laudo arbitral de 27 de febrero de 2011.

El Laudo tuvo la quizá desmesurada tarea de resolver todas las discrepancias en alguna o algunas de las materias objeto de negociación que impidan alcanzar un acuerdo total para la firma del convenio, el segundo, para los que las partes adjuntaron en un Anexo las materias que , como mínimo, serían objeto de negociación (resultando ser en la práctica, como expresamente se reconoce , el índice completo del contenido del I Convenio Colectivo Profesional).

Los apartados octavo y noveno del citado Laudo indican que "en cuanto a las condiciones salariales, el laudo se ajusta, asimismo, a la configuración general de los Acuerdos de agosto pasado , que establecieron una masa salarial para 2010 de 480 millones de euros, con una retribución media garantizada para los CTA con antigüedad anterior a 5 de febrero de 200.000 euros brutos anuales. Para el periodo 2011 a 2013, AENA garantiza una media salarial por CTA operativo de 200.000 euros y un salario al menos equivalente al percibido durante 2010 para los CTA no operativos. Estas cifras generales , que se respetan y se incorporan al laudo, cumplen con los requisitos que establece el artículo 27 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 sobre la masa salarial del personal laboral del sector público estatal, y cuentan con la expresa aprobación de la CECIR. Por ello, el montante de todos los compromisos salariales contemplados en el presente convenio deberá atenerse estrictamente a los límites de la masa salarial anual calculada según los criterios aprobados en los mencionados Acuerdos y refrendada por la CECIR. El laudo establece un cuadro retributivo completo, sobre el que existe un acuerdo básico de las partes, que recoge el montante del salario ordinario y de todos los complementos retributivos que se regulan en el convenio, entre ellos el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada que contempla la Ley 9/2010 y que fue incorporado a los acuerdos de agosto pasado y que viene aplicando la empresa. Se establece, igualmente, la fórmula para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo , a los efectos del complemento variable. Los acuerdos de agosto pasado establecían que "para el caso de que al final del ejercicio, se registrasen remanentes para el consumo de la masa salarial , se establecerá un complemento de productividad cuya composición y distribución será acordada por las partes". El laudo otorga a las partes un plazo para que acuerden su estructura y establece que para su cálculo se tendrá como referencia la productividad , la puntualidad, la presencia, el absentismo y las regulaciones de tráfico en cada dependencia de control y que será percibido por los CTA destinados en dependencias que cumplan los objetivos fijados. También se tendrá en cuenta cierta proporcionalidad con las horas adicionales realizadas así como la normalidad operativa".

CUARTO .- En el octavo motivo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la CE, señalando que la Sentencia de instancia adolece de incongruencia omisiva , por no haber resuelto la principal pretensión planteada en la demanda.

La denuncia fracasa y con ella el motivo, porque como decía este Tribunal, en Sentencia firme de la sección Sexta de 30 de mayo de 2011, recurso de suplicación número 223/2011 (criterio que hemos seguido en la también firme pero de esta Sección de 17 de noviembre de 2011, recurso de suplicación 960/2011) "... lo argumentado es insostenible porque el objeto propio de la acción entablada no es otro que se declare resuelta la relación laboral entre las partes ex art. 50.1, apartados a ) y c) del ET -no invocado en el recurso-con el consiguiente abono de la indemnización correspondiente en cada caso , todo ello con base en los incumplimientos contractuales denunciados, pedimento que de igual forma se articula en el recurso (según corrección hecha posteriormente a ser formalizado, en escrito de 23-11-2010). Incurren los actores en la deficiencia procesal de no plantear el motivo por la vía del art. 191, a) de la LPL , exigencia ineludible cuando se denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, cuyo efecto, si se da este requisito, no puede ser otro que la nulidad de la sentencia reponiendo todas las actuaciones al momento anterior a la irregularidad constatada en su caso. Además, si la parte entiende que a consecuencia de la falta de pronunciamiento sobre las circunstancias que cita ha de dictarse nueva Resolución, lo debe de solicitar así y de forma expresa en el suplico del recurso , y tal petición se soslaya ahora por completo, pues el único petitum deducido es, como se ha dicho , que se declare extinguido el contrato de trabajo de los actores ex art. 50 del ET con Derecho a percibir indemnización de 45 días de salario por año de servicio en la empresa, hasta un máximo de 42 mensualidades como si de despido improcedente se tratara. Pero, como la omisión se habría producido en la Sentencia, la vía procesal que tiene la parte a su alcance, el trámite denominado de complemento de Sentencias , previsto en el art. 267.5 LOPJ que, en concordancia con el art. 215.2 L.E.C. , dispone lo siguiente: "Si se tratase de Sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la Resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la Resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla."Tanto en el art. 267 LOPJ como en el art. 215 LEC se establece que "No cabrá recurso alguno contra los autos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la Sentencia o auto a que se refiera la solicitud o la actuación de oficio del tribunal. Los Plazos para estos recursos , si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión del pronunciamiento y acordara o denegara remediarla". A partir de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, que reforma la LOPJ , y de la ley 13/09 de la misma fecha, (BOE 4.11.10) , se modifica lo relativo a los plazos, en el sentido siguiente: "los plazos para los recursos que procedan contra la Resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o Decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla."

De estos preceptos ha de inferirse que la parte que considere que la Sentencia ha omitido un pronunciamiento relativo a alguna pretensión oportunamente deducida en el proceso debe solicitar su complemento necesariamente por la vía procesal señalada, como requisito inexcusable para poder posteriormente entablar el recurso que sea procedente, una vez que se le notifique el auto en el que se rechace su pretensión , sin que sea admisible dejar de utilizar la vía procesal específicamente prevista para ello y acudir directamente al recurso ante el tribunal ad quem denunciando la incongruencia omisiva, pues las normas procesales no son de utilización opcional. No utilizó la parte con diligencia el medio procesal que la ley pone a su alcance para remediar la omisión de la Sentencia de instancia, lo que hace inviable la alegación de indefensión, como tiene declarado la doctrina constitucional (entre otras , Sentencia del TC 190/97 ).

En todo caso no se da la incongruencia omisiva reprochada a la Sentencia, pues, como recuerda la STS de 18-11-2010 (rec. 48/2010 ),(...) la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución (recientes, SSTC 9/2009, de 12/Enero, FJ 4 ; 36/2009 , de 9/Febrero, FJ 4 ; 61/2009 , de 9/Marzo , FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo, F.J. 2 ; y141/2009, de 15/Junio, FJ 5. YS.S.T.S. 12/03/08 -rco 111/07 -;30/06/ 08 -rco 158/07 -;01/12/ 09 -rco 34/08 -;03/12/ 09 -rco 30/09 -; y16/12/09 -rco 72/09 -). Por ello, para que una Sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la Resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo , y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1de la Constitución ( STC 53/1991, de 11/Marzo . SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 -; 25/04 / 06 -rco 147/05 -; 08/11 / 06 -rco 135/05 -; 27/09 / 07 -rco 37/06-; y16/12/09 - rco 72/09 -)".

Pero en el presente caso ningún desajuste se constata entre lo interesado por la parte demandante y el fallo. En el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia se parte de que "no concurren circunstancias fácticas que determinen un incumplimiento empresarial de las obligaciones contractuales en el sentido referido en el art. 50 del ET (...)pasando a argumentar de seguido las razones de esta inicial afirmación, lo que implica que, sobre todos aquellos hechos alegados por la parte como justificativos de la demanda, no concurre causa resolutoria, dando al fin respuesta a las cuestiones deducidas en la misma, que puede explicarse de forma más o menos extensa o pormenorizada, pero sin que se constate el vicio procesal que se alega determinante de una indefensión indemostrada..." , argumentos todos ellos que compartimos, desestimando , como decíamos el motivo.

QUINTO .- En el noveno motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 153 del ICCP y 37.1 de la CE y sobre el particular decíamos en la tantas veces citada Sentencia de 30 de mayo de 2011, cuyo criterio acogimos en Sentencia de 17 de noviembre de 2011 en el sentido de que "... se impone precisar, como matización digna del mayor interés , que la base jurídica en la que se asienta el recurso es la referida norma convencional, único elemento legitimador o fundante de lo pretendido en el recurso, y a tenor de la cual cuando se produzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en virtud de Resolución del órgano competente , sin acuerdo, el CCAA que se considerase perjudicado tendrá Derecho a optar, dentro de los treinta días naturales siguientes, contados desde la modificación o desde la resolución, lo que se produzca más tarde, entre, otras alternativas y según el apartado 1.3 de aquella norma "resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días del salario ordinario y fijo , por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año , y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades".

Delimitados así los términos de la censura jurídica , sin cita del precepto estatutario en el que se sustenta la demanda y el suplico del recurso, la Sala solo viene obligada a examinar si, en efecto, se ha producido una vulneración del art. 153 del Convenio Colectivo , que, como tal y de principio debería de ser aplicable en virtud de la norma constitucional citada, ateniéndonos así en exclusiva al art. 194.2 de la LPL, que no permite abordar el examen y aplicación en su caso de otras normas que no sean las invocadas por la parte.

La variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del R.D-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales-BOE de 18-2-2010 -y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prEstador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo , turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias , falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor "para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente:

1. La jornada a turnos tendrá una duración no Superior a doce horas por servicio.

2. El número de horas extraordinarias no será Superior a ochenta al año , de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio".

Esta norma de rango Superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que , como dijera la Sentencia 210/1990 del TC, (...) si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello , como recuerda el abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar "una alteración del convenio" en aquellos casos en los que se haya producido "un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula "rebus sic stantibus" ( STC 11/1981 [RTC 1981, 11], f. j. 14º ). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley , dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias , podría pedir la rescisión del convenio , pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1CE (RCL 1978, 2836 ), la postergación de la plena efectividad de la norma legal , contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo", ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 ).

Señala también el TC, en Sentencia 92/1992 que "el art. 37.1 CE reconoce el Derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985, fundamento jurídico 3.º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [ STC 210/1990 (RTC 1990210)] , dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET ), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de Superior rango jerárquico [ S.S.T.C. 58/1985, 177/1988 ( RTC 1988177 ) y 171/1989 ( RTC 1989171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado , constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3 CE ". Y, por citar más, en los autos del mismo Tribunal 34 y 35/2005 , de 31 de enero, se señala:

"Para concluir, en lo que atañe a la vulneración del mencionado Derecho fundamental del art. 28.1 CE (RCL 19782836) como resultado de la atención prestada en la Sentencia impugnada al art. 17.2 de la Ley 12/1996 , de 30 de diciembre (RCL 19963181 y RCL 1997, 396), de presupuestos generales del Estado para 1997, hemos de indicar que un precepto legal como éste resulta perfectamente compatible con la efectividad de la negociación colectiva. Así, en la STC 62/2001 , de 1 de marzo ( RTC 200162 ), entonces por referencia al art. 20.1 de la Ley 39/1992 , de 29 de diciembre ( RCL 19922801 y RCL 1993, 483) de presupuestos generales del Estado para 1993, este Tribunal afirmó que «el mencionado precepto se halla formulado en términos de respeto y compatibilidad con el Derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE, en cuanto viene a disponer que si de ellos deriva un crecimiento retributivo Superior al previsto en la Ley de presupuestos generales del Estado deberán adecuarse a éste, y sólo si tal acomodación no se produce, previene la inaplicabilidad de las cláusulas convencionales que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos. Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de Ley, y así este Tribunal en su S.T.C. 210/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990210 ) , estableció, con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril ( RTC 198558) , 177/1988, de 10 de octubre ( RTC 1988177 ) , y 171/1989, de 19 de octubre ( RTC 1989171 ), que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes, de tal modo que: "El art. 37.1 CE ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador"» (F. 3 ). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes".

De tal discurso jurisprudencial se infiere que la eficacia y aplicabilidad del convenio no podría alterarse desde luego por la empresa o por la Administración a través de cualquier acto modificativo o de exclusión aplicativa de los pactos preexistentes con fuerza vinculante , mas en el presente caso la norma paccionada se ha visto intrínsecamente afectada por una norma con rango de Ley aprobado por el Poder Legislativo, que tiene un indubitado carácter prevalente. Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010, que resuelve el conflicto colectivo interpuesto por la Unión Sindical De Controladores Aéreos , citada en la Sentencia recurrida, concluye indicando que "admitido pacíficamente que la reposición íntegra en los Derechos establecidos por el I Convenio colectivo suscrito por AENA y los controladores aéreos choca frontalmente con la Ley 9/2010, de 14 de abril, cuya constitucionalidad no se pone en duda por la Sala, no resta más alternativa que la de total desestimación de la demanda" .

La S.T.S. (Sala cuarta) de 18-1-2000 (rec. 4982/1999 ) recuerda que "el artículo 37.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875) no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (artículo 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales , a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada Sentencia 58/1985, "la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho , resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico , supone... el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la Superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas , por tanto, de la contratación colectiva".

Y concluye: "En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 ( RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 ( RJ 19921052 ), 7 abril y 8 junio 1995 ( RJ 19953260 y RJ 19954772 ), que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de Derecho necesario". Y en la misma línea se ha pronunciado la ST.S. de 5-3-2008 (rec. 100/2006 ) cuando la Ley incide de forma directa en condiciones laborales preestablecidas en normas convencionales, sin que pueda sostenerse, a tenor de esta doctrina , que AENA haya incumplido de forma flagrante y grave las obligaciones asumidas respecto de aquellas condiciones anteriores a la vigencia de la Ley 9/2010, reguladas por convenio colectivo o por otro tipo de acuerdos.

El corpus doctrinal sobre la delimitación ley-convenio colectivo y la primacía de esta se halla también expuesta , recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en la STS de 16-2-1999 (rec. 3808/2007 ), que recoge resoluciones anteriores, todas ellas estableciendo el criterio de que las normas paccionadas deben sujetarse a las de rango superior en la jerarquía normativa , citando, entre otras, la de 25-3-1998 (rec. 3823/1997) que argumenta:

"La solución a dicha problemática ha sido abordada por el Tribunal Constitucional que ha declarado en su Sentencia 58/1985 (RTC 198558) que la limitación de la autonomía colectiva del sector público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone , entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada de Derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la Superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , Sentencias 58/1985 y 63/1986 ( RTC 198663 ); precisando, la Sentencia núm. 96/1990 ( RTC 199096 ) , que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1 de la Constitución , añadiendo la Sentencia 210/1990 ( RT.C. 1990210 ) que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley señala.

En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 (RJ 1992 1052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (R.J. 19953260 y RJ 19954772) que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de Derecho necesario".

Las modificaciones de condiciones de trabajo de los ahora recurrentes no se han producido en virtud de "Resolución del órgano competente" en el entendimiento de que ha sido el Gobierno quien ha actuado en calidad de tal , como se alega en el recurso, sino el Órgano que tienen constitucionalmente atribuido el poder de dictar normas con rango de Ley, de supremacía y prevalencia absoluta sobre los convenios colectivos ( arts. 9.3 de la CE y 3.1 del ET ) salvo en aquello que pudiera dejar expresamente excluido de su ámbito de aplicación....".

Por todo ello, el motivo igualmente decae.

SEXTO .- En el décimo motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 4.4 del ICCP, en relación con el art. 86.3 del ET y sobre una denuncia similar, decía la Sentencia de 30 de mayo de 2011 y 17 de noviembre de 2011 "...El argumento central de este apartado se refiere a que por AENA se han incumplido las condiciones pactadas en Convenio Colectivo suscrito entre las partes y los pactos extraestatutarios negociados y aplicados a lo largo de los últimos cinco años por la comisión negociadora del II CCP.

No parece cuestionable lo estéril que resultaría entrar en el examen histórico de los avatares relatados por los recurrentes en el cuerpo del motivo como aspecto básico del que, conforme a su criterio, se deduciría el incumplimiento empresarial en que se basa la acción, cuando ya se ha razonado que la petición del recurso se concreta en el Derecho de aquellos a que se extingan los contratos de trabajo con la indemnización pertinente , bajo una norma no citada ( art. 50 del ET ), sin haber existido a mayor abundamiento infracción del art. 153.1.3 del I Convenio Colectivo, que sería el precepto en el que, a tenor de lo expuesto en el motivo sexto, se debería de sustentar el recurso , y que, como se ha explicado, no ha sido contravenido por la Sentencia..." , razones que compartimos y conducen al fracaso del motivo.

SÉPTIMO .- Y finalmente en el undécimo motivo del recurso los recurrentes citan los arts. 2.1, b ) y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en relación con el art. 28 de la CE, como normas también infringidas por la Sentencia. Esta pretendida constatación de conducta empresarial contraria al Derecho de libertad sindical se explica en atención a los términos en los que se expresa la comunicación enviada en febrero de 2010 por el presidente de AENA a los actores , transcrita en el ordinal cuarto, documento del que en absoluto se desprende- tampoco bajo la hipótesis de que se hubiera admitido la adición que se interesó en el motivo segundo-que el Derecho a la libertad sindical haya quedado lesionado.

La libertad sindical de los actores que les reconoce el art. 28.1 de la CE y las normas orgánicas mencionadas-Derecho en el que también se comprende, según reiterada doctrina del TC de ociosa cita , el que el trabajador no sufra, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno ni perjuicio por el ejercicio del mismo en su situación personal, profesional y económica en la empresa-no ha sido dañada por el organismo demandado, y las consideraciones que aquellos exponen son totalmente infundadas, hechas bajo una visión interpretativa parcial y subjetiva del contenido del documento, con el que se podrá discrepar radicalmente porque presenta una versión de los hechos opuesta a la de sus destinatarios y no responder a la realidad de las cosas, pero que ni es irrespetuoso con estos ni contiene orden, advertencia o limitación alguna restrictiva de su Derecho a la libertad sindical. Tampoco atenta aquella comunicación contra el prestigio del Sindicato USCA y de los demás sindicatos con presencia en el sector de la navegación aérea promoviendo la desafiliación descalificando su actividad sindical , alegato infundado que deja patente una queja sobre trato perjudicial que no está basada en los antecedentes fáctico-probatorios de la Sentencia, fuera de lo cual toda consideración que se haga responde al campo de lo especulativo y de subjetivas conjeturas , sin conexión con hechos acreditados lesivos de la libertad sindical. No de otra manera puede calificarse lo que se indica en relación con el Real Decreto-ley 1/2010 , de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de que la modificación de las condiciones de trabajo operadas a raíz de esta norma son debidas a la postura de los representantes sindicales y la política llevada a cabo por los mismos en contra de los intereses nacionales...".

Sin que en este procedimiento advirtamos tampoco la existencia de indicios en AENA de haber actuado contra el Derecho a la libertad sindical , lo que conduce al fracaso del último motivo del recurso, y con él, de todo el medio de impugnación, confirmando plenamente la Sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Representación Letrada de DON Isaac, DON Leon, DOÑA Agueda y DON Nicolas , contra la Sentencia nº 84/2011 dictada por el juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de 25 de febrero de 2011, en autos número nº 929/2010, promovidos por D. Isaac, D. Leon, Dª Agueda , D. Nicolas y D. Teodosio contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), la cual confirmamos en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente Resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos , sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Resolución pueden, si a su derecho conviene , interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido , en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito , sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala, y expídase testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia , devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día veintidós de marzo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente , firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.