Sentencia Social Nº 258/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00258/2016

NIG:07040 44 4 2014 0000516

Equipo/usuario: ABC

Modelo: 402250

MATERIA: DESEMPLEO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca a, catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 258/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 174/2016, formalizado por el Sr. Letrado Don Miquel Jordi Girart Tous, en nombre y representación de Doña Frida , contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 130/2014, seguidos a instancia de la recurrente, frente a Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), representado por el Sr. Letrado Don Gonzalo Quintana Suanzes-Carpegna, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La actora, Frida , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , en fecha 9 de enero de 2013 presentó ante el Servicio demandado solicitud de prestación contributiva de desempleo por alta inicial, solicitud ésta a la que se acompañó certificado de empresa expedido por la entidad Sa Coma Resort, S. L., en el que se indicaba la fecha de suspensión/extinción de la actividad el 5 de noviembre de 2012, por fin o interrupción de la actividad, apuntándose a un tipo de contrato indefinido fijo discontinuo; así como certificado de empresa emitido por la entidad Servicios Mark., Prom. y Merchandasing Reunidos, S. L., en el que se indicaba la fecha de suspensión/extinción de la actividad el 22 de diciembre de 2012, por fin de contrato temporal, con alta en la empresa el 21 de diciembre de 2012, y apuntándose a un tipo de contrato duración determinada tiempo completo eventual por circunstancias de la producción.

Por resolución dictada por la Directora Provincial del SEPE de fecha 10 de enero de 2013 se reconoció a la actora la prestación contributiva de desempleo, en un total de 300 días de derecho, para el período del 23 de diciembre de 2012 al 22 de octubre de 2013, en un porcentaje del 70% de la base reguladora diaria de 58'42 euros.

2.- En fecha 9 de enero de 2013 la actora presentó solicitud ante la Dirección Provincial del SEPE de prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único, abono del importe de la prestación contributiva y subvención del importe de la cotización a la Seguridad Social.

A dicha solicitud se acompañó plan de empresa de actividad profesional a realizar bajo el nombre comercial de Ecolider Manacor, a través de la forma jurídica de Comunidad de Bienes, DIRECCION000 C. B., siendo el producto ofrecido la recarga de los cartuchos o tóner, retirada de cartuchos vacíos y venta de material de oficina y otros servicios; así como factura emitida por la entidad Ecolider, S. L., correspondiente al precio de la franquicia por importe de 30.855 euros.

También se acompañó documento suscrito por la actora y la entidad Protur Hotels, S. L., en fecha 10 de noviembre de 2012, en cuya virtud'en el día de hoy se procede al llamamiento del Sr. Dña. Frida , (...), para incorporarse a la plantilla de la empresa SA COMA RESORT, S.L. El interesado, efectuado el llamamiento, renuncia voluntariamente a dicha incorporación';y comunicación de cese voluntario suscrita por la actora en fecha 10 de noviembre de 2012, comunicando que el mismo día dejaría de prestar servicios en la empresa Protur Hotels.

3.- Mediante resolución dictada por la Dirección Provincial del SEPE con fecha 4 de febrero de 2013 se requirió a la actora para que escritura de constitución de la comunidad de bienes.

4.- En fecha 15 de febrero de 2013 la actora presentó escrito ante el Servicio demandando por el que, en contestación al requerimiento efectuado, adjuntaba contrato de constitución de comunidad de bienes de fecha 15 de noviembre de 2012 entre la actora y el Sr. Enrique , indicándose que la finalidad de la Comunidad sería la realización de la actividad de venta de cartuchos de impresora originales compatibles. De igual modo se aportó resolución de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha 1 de enero de 2013, justificación de domiciliación de pago de cuotas, y factura ya aportada.

5.- Mediante resolución de fecha 15 de marzo de 2013 se comunicó a la actora propuesta de revocación de prestaciones por desempleo, en la que se indicaba que 'Con fecha 10/01/2013, la Dirección provincial del Servicio Público de Empleo Estatal emitió resolución por la cual se le reconocía el derecho a percibir una prestación por desempleo del nivel contributivo. Según la información obrante en este Servicio Público de Empleo Estatal, en el reconocimiento de dicho derecho o tras el mismo, se ha producido determinadas circunstancias que podrían enervar la resolución mencionada. Dichas circunstancias consisten en: Que le fue reconocida una prestación por desempleo con fecha de inicio 23/12/12, que no le correspondía puesto que cesó voluntariamente en la empresa PROTUR HOTELS, y 10 días después constituyó una Comunidad de Bienes, para posteriormente celebrar dos contratos de corta duración que le permiten beneficiarse de las prestaciones por desempleo. (...)'.

Por la actora se presentaron alegaciones a dicha resolución en fecha 5 de abril de 2013, adjuntando declaración censal simplificada por alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores.

6.- En fecha 15 de abril de 2013 por la Directora Provincial del SEPE se dictó resolución por la que se revocaba la resolución de 10 de enero de 2013 y se declaraba la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 821'39 euros correspondientes al período de 23 de diciembre de 2012 al 13 de enero de 2013.

7.- Por la parte actora se formuló reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2013, la cual fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del SEPE con fecha de registro de salida 13 de septiembre de 2013 en la que se manifiesta lo siguiente:(...)

Revisado su expediente administrativo se comprueba que ha mantenido una relación laboral con la empresa SA COM RESORT S.L. como fijo discontinuo en diferentes períodos, desde el año 2011, causando baja voluntaria el día 05/11/2012. El día 15/11/2012 constituye una Comunidad de bienes para iniciar un negocio propio, denominada DIRECCION000 CB.

A continuación inicia una relación laboral, de corta duración, con la empresa SERVICIOS MARK, PROM Y MERCHANDISING REUNIDOS con una duración de 2 días: del 07/12/2012 al 08/12/2012 y otro del 21/12/2012 al 22/12/2012, accediendo de esta manera a la prestación por desempleo. Se le reconoció la misma a partir del 23/12/2012 con 300 días de derecho y una base reguladora de 58,42 €. Con fecha 09/01/2013 solicita el abono de su prestación por desempleo en su modalidad de pago único y en fecha 14/01/2013 se da de alta el Régimen especial de Trabajadores Autónomos. Siendo de aplicación:

El art. 203 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , TR. LGSS, define, como objeto de protección por desempleo la situación de aquellos trabajadores que 'pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo o vena reducida su jornada ordinaria de trabajo en los términos previstos en el art. 208 de esta Ley '. Dicho precepto relacionada aquellas causas de extinción de la relación laboral que se definen como situaciones legales de desempleo, las cuales permiten al trabajador acceder a la cobertura prevista como prestaciones por desempleo, si reúne el resto de requisitos previstos en el art. 207 del mismo texto legal . El elemento configurador, en definitiva, de dichas situaciones es la involuntariedad en la pérdida del empleo. Del análisis del expediente y de sus antecedentes se deducen indicios suficientes que permiten presumir que en la contratación realizada sólo se han cumplido los requisitos legales de una manera formal, pero que se alejan, en realidad, del objeto de la protección previsto en los arts. 203 y 208 LGSS, y por tanto, conforme al arto 6.4 del Código Civil 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'.

8.- La actora causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 1 de enero de 2013.

La actora figuró de alta por cuenta de la entidad Servicios Mark., Prom. y Merchandasing Reunidos, S. L., durante los días 7 y 8 de diciembre de 2012, y 21 y 22 de diciembre de 2012, con tipo de contrato 402.

9.- En la temporada 2011, la actora prestó servicios por cuenta de la entidad Sa Coma Resort, S. L., durante el período comprendido entre el 1 de junio y el 30 de noviembre; en la temporada 2012 lo hizo durante el período comprendido entre el 1 de mayo y el 5 de noviembre.

10.- En fecha 15 de noviembre de 2012 la actora y el Sr. Enrique se presentó ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria declaración censal en solicitud de número de identificación censal para la Comunidad de bienes DIRECCION000 CB.

En fecha 14 de enero de 2013 se presentó por la actora declaración censal para alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores de la entidad DIRECCION000 , CB.

11.- La actora suscribió con la entidad Servicios de Márketing, Promoción y Merchandising Reunidos, S. L., sendos contratos de duración determinada eventuales por circunstancias de la producción con fechas de inicio el 7 y el 21 de diciembre, respectivamente, y fecha de finalización el 8 y 22 de diciembre, de forma respectiva, para la realización de tareas como promotora de ventas.

La actora percibió de la entidad Servicios de Márketing, Promoción y Merchandising Reunidos, S. L., la cantidad de 132'83 euros, correspondientes a salario devengado durante los días 7 y 8 de diciembre de 2012, y la cantidad de 92'98 euros, correspondientes a salario devengado durante los días 21 y 22 de diciembre de 2012.

La referida empresa hizo entrega a la actora de información referida al objeto de la actividad a desarrollar por ella, habiendo sido informada igualmente en materia de prevención de riesgos laborales

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D.ª Frida contra el SEPE,DECLARANDOajustada a Derecho la resolución dictada por dicho organismo el 15 de abril de 2013, yABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Miquel Jordi Girart Tous, en nombre y representación de Doña Frida , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE); siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de mayo de dos mil dieciséis.

Fundamentos

Primero.Frente a la sentencia que desestima la demanda que reclama la percepción de las prestaciones por desempleo en pago único, al ratificar la existencia de fraude apreciado por la entidad gestora, formula recurso de suplicación la parte demandante.

Articula en su escrito de recurso los dos tipos de motivos del artículo 193 de la LRJS , apartados B y C, en orden inverso, primero el apartado C. La entidad gestora impugna el recurso, siguiendo el orden marcado legalmente, B y C, que es el procedente. Debe examinarse, en primer término, la revisión de los hechos propuesta por la parte recurrente, para, en función de los hechos definitivos, contrastar si la aplicación a los hechos de la normativa y jurisprudencia ha sido correcta.

Segundo.La parte recurrente presenta tres propuestas de índole fácticas, según el apartado B del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para la revisión de hechos probados conforme al apartado B del art. 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del Tribunal Supremo según la cual, los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren 'las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Primero.Sobre el hecho probado noveno, destinado en la sentencia a los periodos de ocupación de la demandante por cuenta de Sa Coma Resort SL, temporadas altas de 2011 y 2012, pretende la adición del siguiente texto:'El contrato fijo discontinuo que unía a la actora con la empresa Protur Hotels, con reducción de jornada con guarda legal finalizó en fecha 5/11/2012 y hubo un llamamiento posterior al que la actora no pudo acudir debido a la imposibilidad de conciliar la vida familiar con dicho trabajo, al incluir éste turnos que debían realizarse en horario nocturno y al tener la guarda legal de su hijo menor, en ese momento de 12 meses, siendo dicho hecho el que produjo la baja voluntaria de la actora en la empresa Protur Hotels'.'

Pretende justificar su renuncia al llamamiento de noviembre 2012 por imposibilidad de conciliar la vida familiar y laboral. Sin embargo, al estar basado en dos escritos presentados por la propia parte demandante a la demandada, a modo de conclusión, y no en los documentos que reflejaran la realidad del hecho base pretendido, su introducción no debe ser aceptada, y tampoco no refleja error en la valoración judicial de la prueba, cuyos hechos han de ser reformados en su caso en base a pruebas legales hábiles, conforme al artículo 196.3 de la LRJS . Que existiera una motivación para rechazar la oferta, por los turnos inadecuados para conciliar la vida familiar, tendría que estar fundamenta en prueba documental que así demostrara estos hechos.

Además, los escritos de parte incluyen valoraciones de parte, sobre la inexistencia de fraude, que es una conclusión y no un hecho, como lo serían las circunstancias familiares acreditadas o los turnos que hubieran sido propuestos. La propuesta de revisión es realmente una alegación de justificación, y no los hechos que pudieran justificarlo.

Mas los días de prestación de servicios para Servicios de Marketing, Promoción y Merchandising Reunidos SL, del 7 al 8, y del 21 al 22 de diciembre de 2012 quedan verificados, según el hecho probado undécimo.

Segundo.Respecto del hecho décimo que establece que 'En fecha 15 noviembre 2012 la actora y el Sr. Enrique se presentó ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria declaración censal en solicitud de número de identificación censal para la Comunidad de bienes DIRECCION000 CB', reclama la adición del texto siguiente:'La Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. se creó por parte de la actora y del Sr. Enrique sin que hubiera garantías de los actos en un futuro, ya que constituir dicha comunidad de bienes no le creaba ningún tipo de compromiso, siendo un mero trámite el de escoger la denominación y el CIF provisional, puesto que sin haberla dado de alta en la Agencia Tributaria dicho trámite no constaba a ningún efecto.'.

Como refleja su contenido, la propuesta no deja sin efecto el hecho en sí, que es el factor que sopesa la sentencia como revelador de un acto desde noviembre 2015 de constitución de una comunidad de bienes, teniendo en cuenta los documentos censales designados.

Mas la finalidad de la creación de la CB, o los actos de futuro no son propiamente hechos, sino valoraciones de parte, sin perjuicio de su constitución, y un hecho posterior señala que el 9 enero 2013, al solicitar el pago único de prestaciones, acompañó plan de empresa correspondiente a esta empresa.

Tercero.En relación al hecho undécimo, que atañe a la suscripción de sendos contratos de dos días de duración, como promotora de ventas, salario e información de actividad y de prevención, reclama la adición de dos párrafos más.'La actora suscribió sendos contratos temporales al permitirle conciliar su vida familiar con su trabajo, al ni incluirse en los mismos horarios nocturnos y lógicamente porque necesitaba trabajar, contratos en los que hubo real desempeño de trabajo, que fueron desarrollados en Asturias y con cuya empresa la actora no tiene relación alguna de amistad o familiaridad.'

Sobre el primer párrafo, deben reiterarse las razones que han sido expuestas en el punto primero, respecto de los horarios, incluyendo valoraciones sobre la conciliación de la vida familiar y laboral, o sobre la falta de vínculo con la empresa, como hecho negativo, sin perjuicio de la inexistencia de un horario nocturno. Y en relación al segundo párrafo, la prestación de servicios no ha impedido a la sentencia examinar todas las circunstancias. Lo que no cabe es reseñar en los hechos es una valoración de parte sobre la falta de intencionalidad de defraudar. Y, por otra parte, sobre la realidad de la prestación de servicios de los dos contratos de corta duración, lo procedente más que incorporar esa conclusión, hubiera sido consignar que los documentos reseñados en apoyatura de la conclusión que pretende, ponen de manifiesto cada circunstancia que contiene, para así posteriormente colegir la realidad de la prestación. No obstante, la sentencia consigna los contratos, la percepción salarial derivada, información de la actividad a desarrollar y en materia de prevención de riesgos laborales.

Tercero.Al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS , interesa el recurso del examen de los hechos en función de dos bloques jurídicos, la normativa y la jurisprudencia citada. Rechaza la existencia de fraude en el acceso a las prestaciones por desempleo.

Respecto a la normativa, es citado el artículo 6.4 del Código Civil que transcribe, el artículo 7.2 del mismo texto legal , y los artículos 262 y 267 de la Ley General de la Seguridad Social 8/2015 de 30 octubre.

En cuanto a las sentencias invocadas, son referidas las siguientes de Tribunales superiores de justicia: de esta Sala, sentencia 16 enero 1998 , de Andalucía, de 7 febrero 2000 , de Murcia de 4 abril 2011 , y de Galicia, de 28 abril 2009 .

Y si bien es cierto que la sentencia recoge adecuadamente los hechos principales, y configura con precisión el objeto jurídico a examinar, no menos cierto es como las siguientes razones respecto del caso analizado conllevan a la estimación de la demanda, previa revocación del fallo de la sentencia recurrida.

Los hechos reflejan el reconocimiento de las prestaciones de desempleo por parte de la entidad gestora, previa petición de la parte demandante, la cual consignó la prestación de servicios por los días de diciembre de 2012. Reconocidas las prestaciones el 10 enero 2013, en enero 2013 había presentado solicitud de abono en su modalidad de pago único, acompañando plan de empresa de la comunidad de bienes, e incluso la renuncia voluntaria a ser fija discontinua fue también aportada. Fue con posterioridad, cuando la entidad gestora, requirió el documento de constitución de la comunidad de bienes, que lo fue el 15 noviembre 2012, fecha en la que presentó solicitud de identificación censal. La fecha de alta como trabajadora autónoma es de 1 enero 2013. Pese haber sido reconocida la prestación de desempleo, es detectado fraude por la renuncia voluntaria a ser fija discontinua, y a la prestación de servicios en diciembre de 2012 como medio para obtener las prestaciones, y posteriormente emprender una actividad empresarial.

Los hechos probados asimismo ponen de manifiesto no sólo la suscripción de los contratos de duración determinada por los días de diciembre de 2012, sino la percepción de las retribuciones correspondientes, la información a desarrollar y haber sido informada en materia de prevención de riesgos laborales.

La sentencia recoge la normativa en materia de situación de desempleo, aceptando que cabe, según las sentencias que consigna, la acreditación del fraude por presunciones, cuando entre el hecho demostrado y el que trata de deducirse exista un enlace preciso y directo. Para que exista fraude legal, es precisa la utilización de una ley material de cobertura, que con apariencia legal viole el contenido del precepto legal. Doctrinalmente, es controvertido que deba tener lugar la existencia o no de un elemento principal subjetivo en la actuación examinada.

La sentencia aprecia principalmente que las temporadas como fija discontinua conllevó a una renuncia voluntaria, con la consiguiente ausencia de prestaciones por desempleo, y dado que fue constituida la comunidad de bienes, y los escasos días de prestaciones por cuenta ajena, aprecia que la intención de la puesta en marcha de la empresa fue anterior, y que los contratos de duración determinada lo han sido para propiciar de forma indebida la percepción de esta prestación por desempleo.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta las siguientes consideraciones. En primer lugar, la entidad gestora, pese a la duración de los contratos eventuales suscritos en diciembre de 2012, concedió las prestaciones por desempleo, no observando, consiguientemente, fraude en su devengo. Por tanto, la duración de los mismos no debe ser concebida como una razón de fraude, ni por estar acotada legalmente su duración. Figura así que sólo fue detectado cuando fue reclamada la capitalización para emprender una empresa por cuenta propia.

No es alegado el fraude de la modalidad de pago único por ser un plan empresarial indebido, o por no cumplir con las exigencias legales en materia de facturación y destino de la cantidad a percibir por pago único. Estamos, pues, ante un proyecto empresarial, como trabajadora autónoma, dada de alta con posterioridad a la prestación de servicios eventuales, que existieron.

La cuestión es si la gestación del proyecto empresarial debe ser con posterioridad a la prestación de los trabajos eventuales, y si ésta es anterior, si cabe entender como fraudulenta. En términos generales, un proyecto empresarial en curso, o que viene a afrontarse por sucesión empresarial, no debe ser concebido como elemento suficiente para comprender la existencia de fraude.

Para llegar a una conclusión, debe ser sopesada la orientación judicial de las sentencias dictadas en esta materia, partiendo de la premisa general de que el fraude debe ser demostrado. De lo contrario, estamos ante una mera utilización de los resortes legales al alcance de los desempleados.

La sentencia de esta sala de 16 enero 1998 establece que el fraude no puede inferirse de la mera existencia de los contratos, uno que terminó por la baja voluntaria, y otro posterior eventual, puesto que no es bastante para concluir que la única finalidad era conseguir un título para el desempleo que no fue obtenido con el primero. Para ello hubiera sido necesario que legalmente estuviera de este modo establecido que esta secuencia contractual lo comportara. Resulta, por otra parte, lógico que, tras una baja voluntaria de una empresa, fuera llevada a cabo la prestación de servicios para otra empresa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2003, en recurso de casación, confirma que la orientación jurídica dada por esta Sala en la sentencia anterior era la correcta: '1º) que no existe precepto alguno que someta al trabajador, en los pleitos por desempleo, a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa; desde luego, ello no sería una consecuencia del viejo art. 1214 del Código civil , ni del nuevo art. 217 de la LEC . 2º) que no cabe presumir, por la mera sucesión de contratos como los descritos, y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude'. El Tribunal Supremo considera que 'trasciende perjudicialmente, y sin justificación plausible además, al contexto social en que hoy se mueven los trabajadores.... Declarar que este trabajador, con ese simple comportamiento, se convierte en un fraudator y que soporta procesalmente la carga de probar esa crisis personal, cuya justificación será muchas veces dificultosa; o construir una presunción de fraude que solamente se apoya en la simple sucesión contractual de mérito; ambas cosas, se insiste, serían algo carente del más mínimo apoyo en nuestro ordenamiento jurídico vigente'.

Y, en concreto, además la sentencia del Tribunal Supremo de 25 mayo 2000 , analizó que 'Se cuestionaba entonces, respecto de las prestaciones por desempleo de pago único, si era de necesaria la observancia de un orden temporal en los acontecimientos, de manera tal que, primero se obtiene del INEM la concesión del beneficio, y después se causa alta en seguridad social como miembro de una Cooperativa que se pensaba constituir. El interesado en aquel litigio actuó al revés: causó alta en seguridad social antes de que el INEM hubiera comunicado la concesión de la prestación. Proceder que, en todos sus aspectos, es analizado por la Sala (por supuesto, sobre los hechos probados declarados como tal en la instancia), para concluir que no existe el más mínimo atisbo de intención o comportamiento fraudulentos, incardinables en el art. 6.4 del CCiv'.

Los Tribunales Superiores de Justicia, en las sentencias invocadas en el recurso coinciden en las mismas apreciaciones jurídicas. El fraude de ley exige la constatación de hechos inequívocos demostrativos de la intención fraudulenta, que no cabe deducir cuando la realidad del contrato y la prestación efectiva de servicios derivados han quedado acreditadas. La aceptación de un nuevo contrato no puede suponer un factor en contra del demandante.

Como señala la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 28 abril 2009 , el contrato es perfectamente válido para ser fuente de prestación por desempleo, que no lo sería por el contrario si hubiera sido firmado como apariencia, sin realización de actividad laboral alguna, con el único propósito de conseguir una prestación que no hubiera recibido, a modo de simulación, que derivaría en el fraude, 'pero no en otro caso, ya que la vigente normativa de desempleo ha reducido los casos de fraude de ley aquellos en que no haya sido producida una prestación real de servicios por parte del trabajador, al haber eliminado el legislador la anterior cautela que condicionado al derecho de desempleo por extinción contractual en periodo de prueba a que no se hubiera seguido el anterior vínculo por voluntad del trabajador y al incluir en el artículo 208.1.c de la ley General de la seguridad Social el despido procedente, pese a que puede ser provocado intencionadamente por el trabajador mediante la voluntaria y consciente de la comisión de la parte imputada'.

Teniendo presente estos antecedentes judiciales a la hora de examinar la prueba del fraude, y teniendo en cuenta que debe ser sólida, en el caso analizado debe concluirse que el elemento relativo al proyecto empresarial no es elemento suficiente de demostración del fraude. Si fuera ubicado el inicio del proyecto empresarial con posterioridad a la prestación de servicios eventuales, ello no hubiera determinado su denegación por fraude. La mera ubicación temporal con anterioridad es circunstancial, y no puede erigirse en determinante de su existencia. No es un requisito legal. Si la renuncia a continuar servicios como fija discontinua, y la breve duración de los contratos temporales no fueron los elementos determinantes de la denegación de las prestaciones por desempleo periódicas, -pues así fue reconocido-, la circunstancia de haber detectado la entidad gestora que el proyecto era anterior no puede constituir por sí solo un factor de defraudación, y sólo respecto a la modalidad capitalizada.

También debe ser examinada la legalidad propia de la modalidad del pago único de las prestaciones por desempleo. Y la actuación del trabajador presuntamente defraudador no ha colisionado con la legalidad concreta establecida en materia de desempleo. Debe precisarse que no ha sido invocado precepto específico de desempleo en la modalidad de pago único, cumpliéndose la finalidad de fomento del empleo. Previamente, cumplía con los requisitos legales para devengar las prestaciones periódicas por desempleo. Y el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio no establece que el devengo de la capitalización no pueda tener lugar cuando la capitalización es invertida en la continuación de la explotación de una empresa, o, como es el caso, por igual motivo, el proyecto empresarial haya sido gestado con anterioridad.

De este modo, consta como cumplida la finalidad legal establecida en el Real Decreto 1044/85 de 19 junio, conforme interpreta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 mayo 2000 , puesto que la medida es la de propiciar una iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando su incorporación al trabajo efectivo, creando de forma complementaria puestos de trabajo, resultando un estímulo para evitar que los trabajadores permanezcan inactivos. Por tanto, no ha quedado acreditado que la medida de pago único no sea una medida de fomento del empleo previstas legalmente.

Consiguientemente, el recurso debe prosperar, y con revocación de la sentencia, estimarse la demanda presentada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso presentado por Doña Frida frente a la sentencia de fecha 5 de enero de 2016 , en demanda formulada contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), revocando la sentencia dictada, debemos dejar sin efecto la desestimación de la demanda, procediendo la percepción de las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander( antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0174-16 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancariaSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0174- 16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 258/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.