Sentencia SOCIAL Nº 2587/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1922/2022 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02587/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2021 0000444

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001922 /2022-MFV

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000073 /2021

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO

RECURRENTE D Maximo

ABOGADA:SABELA SANDE CRUZ

RECURRIDOS:FUNDACION CAMIÑA SOCIAL, SALZILLO SEGURIDAD SA

ABOGADO/A:JUAN CARLOS VILARIÑO MONTERROSO, LAURA MARTINEZ SANCHEZ , :,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1922/2022, formalizado por la Letrada Dª. Sabela Sande Cruz, en nombre y representación de Maximo, contra la sentencia número 44/2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 73/2021, seguidos a instancia de Maximo frente a LA FUNDACION CAMIÑA SOCIAL, SALZILLO SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Maximo presentó demanda contra FUNDACION CAMIÑA SOCIAL, SALZILLO SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 44/2022, de fecha diecinueve de enero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.- La parte demandante presta servicios como vigilante de seguridad privada para la empresa demandada Salzillo Seguridad, S.A. desde el momento que fue por esta subrogado en enero del año 2018, con una antigüedad reconocida en el servicio de 07-5-2004, prestando servicios en el Centro de Reeducación de Menores Concepción Arenal de la Xunta de Galicia, gestionado por la Fundación Camiña social y sito en Palavea en A Coruña. Este centro pertenece a la Xunta de Galicia y es gestionado por la Fundación Camiña Social a través de un Convenio de colaboración entre la Consellería de Política Social y la Fundación Camiña Social para llevar a cabo la atención residencial y la intervención educativa integral con personas menores que tengan que cumplir medidas judiciales privativas de libertad previstas en la Ley Orgánica 5/2000, del 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores en el centro Concepción Arenal. El actor percibe un salario mensual de 1.640 euros con prorrateo de pagas extras. -hechos no discutidos. 2º.- a).- El 15-1-2018, cuando la empresa concesionaria del servicio de vigilancia y seguridad del Centro de Menores que nos ocupa era Ilunión Seguridad, S.A. hasta 14 trabajadores vigilantes de seguridad destinados en dicho centro, entre ellos el actor, venían ya realizando las labores administrativas y recogidas de llamadas y confección de partes de llamadas que se relacionan en el doc. 12.1 aportado por el propio actor -testificales ofrecidas en juicio y documental, fundamentalmente ese doc. 12.1-. b).- Desde que la empresa demandada se hizo cargo de la contrata de seguridad y vigilancia del centro, a partir de enero de 2018, se han mantenido esas funciones de los vigilantes de seguridad en el Centro. Además, se han implementado, a requerimiento de la Fundación Camiña Social y por las necesidades del centro, medidas de vigilancia durante el taller de jardinería y en el hogar de observación - testificales y valoración conjunta de la prueba desplegada, a la luz de la documental que se aporta especialmente por la empresa demandada como son las indicaciones de servicio en el puesto de control, doc. 8 a 14 b).- La empresa demandada tiene concertado con el Servicio de Prevención Ajeno PREVAE la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor. Se dan por reproducidos los doc. 15 a 30 aportados por la empresa. Consta expresamente la evaluación de riesgos laborales en el concreto centro de trabajo del actor en el año 2019. c).- Se da por reproducido el doc. 34 aportado por la empresa relativo al comunicado y entrega de documentación relacionada con el Covid-19 a los vigilantes de seguridad del centro de trabajo el 16-3-20. Se entregaban semanalmente el nº de 56 mascarillas para cubrir los turnos de vigilancia y seguridad de la semana - testificales y especialmente la del Sr. Demetrio, delegado de zona de la empresa que acudía a entregar tales epis y doc. 48 aportado por la empresa-. Desde el inicio del Estado de Alarma en el centro de trabajo estaba a disposición de los empleados, entre ellos los vigilantes de seguridad, guantes de latex y gel hidroalcohólico. Se da por reproducido el protocolo de coronavirus para vigilantes de seguridad entregado por la empresa a los vigilantes de seguridad del centro de 16-3-20. El 26-2-20 el departamento de prevención de la empresa remitió al actor un correo electrónico sobre preguntas frecuentes del coronavirus; el 12-3-20 se remitió otro sobre 'información covid-19'. El 15-4-20 el Delegado de la empresa le remitió un nuevo correo sobre 'protocolo coronavirus-Covid19 y registro entrega información protocolo'; consta el registro de entrega de información protocolo actuación coronavirus firmado por el demandante el 16-4-20; El 20-4-20 el Departamento de RRHH de la empresa remitió al actor correo adjuntando documento sobre 'Formación covid 19'; el 2-5-20 la empresa remitió al actor 'folleto informativo covid-19'; el 21-5-20 se remitió nuevo correo conteniendo el 'plan de actuación y contingencia frente al Covid 19 del Centro de Trabajo Concepción Arenal; el 24-9-20 se le remitió información sobre 'claves para evitar ser un contacto estrecho'; el 30-9-20, sobre la 'campaña vacunación frente a gripe 20-21'. -doc. 34 a 44 de los aportados por la demandada, que se dan por reproducidos. Con posterioridad se remitieron nuevos correos al actor - doc. 45 y siguientes del ramo de prueba de la empresa demandada pero el actor estaba en situación de It desde noviembre de 2020, situación en la que permanece en la actualidad -hecho no discutido-. d).- El actor recibió formación de la empresa demandada en materia de prevención de riesgos laborales del puesto de vigilante de seguridad -mayo 2018-; realizó cursos de reciclaje de explosivos -mayo 2018-, actualización de aparatos rayos x -, marzo 2019-, y actualización de primeros auxilios - noviembre de 2020-. e).- Se da por reproducido el doc. 50 aportado por la empresa, certificado de entrega de uniformes al actor desde el año 2018 al 2020, entre el que se incluye un anorak impermeable -doc. 51 y testificales. f).- El actor renunció a realizar el reconocimiento médico el 19-1-18 -doc. 52 aportado por la demandada-. El actor fue citado para realizar el reconocimiento médico del año 2019 -doc. 53-. g).- Se dan por reproducidos los informes remitidos por la Inspección de Trabajo y que obran en los autos sobre la actuación inspectora en el centro de trabajo del demandante Se ha intentado conciliación previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO las acciones de extinción de contrato laboral, tutela y de reclamación de cantidad e indemnización por daños morales ejercitada por D. Maximo frente a la empresa Salzillo Seguridad, S.A. y frente a la Fundación Camiña Social y, en consecuencia, absuelvo a éstas de todos los pedimentos formulados frente a ellas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre extinción del contrato a solicitud del trabajador (Dº Maximo), con vulneración de derechos fundamentales y resarcimiento por daño moral, frente a la empresa y fundación demandas (acrónimos SSSA y FCS, respectivamente).

El demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.a), b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita su nulidad, revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

Empresa y fundación demandadas impugnan el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- Con referencia a los artículos 218.2 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), 9.3 y 24 de la Constitución (CE), el recurrente fundamenta la pretensión anulatoria, con reposición de las actuaciones al momento anterior a la sentencia de instancia, en el carácter ilógico, arbitrario y contrario a la sana crítica de la valoración judicial de las pruebas practicadas, al haber otorgado preferencia a la testifical de SSSA, que carece de veracidad, sobre los testimonios por él aportados, y calificar como interesadas las manifestaciones que pudieran haber efectuado sus compañeros de trabajo de igual categoría, así como por no haber traído a juicio a otros trabajadores (educadores) cuyas declaraciones serían más objetivas.

El motivo no prospera, porque la normativa procesal invocada no conforma una infracción de normas o garantías del procedimiento que exige el artículo 193.a) LRJS para afirmar la pretensión sugerida, sino que, dados los términos en que se expone, implica una crítica interesada de parte sobre valoración de las pruebas practicadas que el Juez de instancia realizó al amparo de las facultades que en la materia le confiere el artículo 97.2 LRJS, y sabido es, pues lo afirma la jurisprudencia ( STS 23-9-2014, 22-7-2015/ rr. 66, 130-2014), que ", de ahí que ".

Además, tampoco se constata la sugerida vulneración de los derechos constitucionales que prevén los artículos 9.3 y 24.1 CE, porque la pretensión ejercitada en demanda cuenta con adecuadas vías procesales de defensa, mediante la revisión de los hechos probados 'ex' artículos 193.b) y 196.3 LRJS, complementada con el oportuno examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia 'ex' artículos 193.c) y 196.2 LRJS, cauces impugnatorios que, por sí mismos, excluyen la indefensión del actor-recurrente, que es presupuesto ineludible para afirmar la nulidad de actuaciones ( art. 193.a LRJS), remedio procesal excepcional y extraordinario, por contrario al principio de economía procesal que informa el proceso laboral ( arts. 74, 202.1 LRJS), que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión, sólo apreciable como dice doctrina constitucional reiterada ( SSTC 15-11-1991, 21-11-1995, RTC 1991/218, 1995/172), si es cierta, definitiva, imputable al órgano judicial y determinante de un perjuicio -indefensión material- para quien la afirma, de modo que no existe si 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', lo que ahora, por lo dicho, no es apreciable.

TERCERO.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica reiterada jurisprudencia ( SSTS 3-5-2001, 22-1-2008, 26-5-2009, 6-3-2012, 18-6-2012, 28-5-2013, 3-7-2013, 23-11-2015), concurren, entre otras, las siguientes circunstancias:

(a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida.

(b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

(c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

(d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

(e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

(f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

(g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.- Las pretensiones fácticas de recurso son:

(A) En los hechos probados 1º y 2º.a), añadir el día (20) como el de subrogación por parte de SSSA y de cese en dicho servicio por la anterior empresa concesionaria (acrónimo, ISSA), a la mensualidad y al ejercicio económico (enero 2018) que declaran dichos apartados.

No se aceptan, porque aún avaladas por la documental que se invoca (documento nº 3 de empresa, f. 605), son intrascendentes respecto de la decisión a adoptar.

(B) En el hecho probado 2º:

[I] En el párrafo a), entre las expresiones 'doc. 12.1' y 'aportado por el propio actor', adicionar: 'relativo a la queja remitida a la empresa en fecha 15/1/2018 relativa a las funciones que debían realizar los vigilantes de seguridad y que no eran las propias a su puesto de trabajo'; se basa en su doc. nº 12.1, f. 374.

No se admite por innecesaria, una vez que el apartado de impugnación las asume, al afirmar en tal concepto las tareas relacionadas en la documental que se alega y sin perjuicio tanto de lo que consigna el hecho probado 2º.g) como de su valoración en sede jurídica; sobre el particular, la jurisprudencia ( STS 5-6-2013, r. 2/2012) dice que "<...en cuanto a la adici o ampliaci de hechos probados ha reiterado entre otras en sts que si existe tales constancia suficiente las especificaciones se pretenden adicionar aunque sea por remisi tal circunstancia permite sala contar con ellas sin necesidad introducirlas narraci hist sentencia>.

[II] En el apartado b), con cita de sus doc. nº 10 (ff. 362, 363) y 12 (ff. 373 a 413):

- Sustituir la frase 'se han mantenido esas funciones', por 'se han mantenido las labores administrativas, recogida de llamadas y confección de partes de llamadas'.

- Agregar como inciso final 'así como rondas nocturnas a la luz del doc. 10 de la documental aportada por el actor'.

- El nuevo y siguiente párrafo 2º: 'A la vista de las nuevas funciones, los vigilantes del centro, entre los que se encuentra el actor, han manifestado sus quejas a la empresa demandada, a la unidad territorial de seguridad privada, a la Consellería de Política Social, a la Inspección de Trabajo y al delegado de la zona noroeste de la empresa demandada, por sus condiciones laborales que se relacionan en su doc. 12, apartados 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8, 12.9, 12-10, 12.11 y 12.12 aportado por el actor'.

La sustitución y el primer complemento fáctico no se aceptan: La primera, ya por equivalencia entre los términos 'funciones' y 'labores', ya porque los actos que se describen constan en el apartado a). El segundo, porque en diversos pasajes de la sentencia recurrida (FJ II, págs. 8 y 14). aparece con valor fáctico ( STSJ Galicia 23-2-2020, r. 5279/2019).

El nuevo párrafo de hecho propuesto se admite en la literalidad de la documental citada dado su diverso contenido.

[III] En el apartado c), previa cita de sus doc. nº 12.7, 8 y 9 (ff. 94, 95, 391 a 399) de los de empresa nº 42 (ff. 1007 a 1009) y 48 (ff. 1064 a 1100), propone añadir los siguientes términos:

- En el párrafo 1º: 'En fechas 13-3-2020, 14-4-2020, 14-5-2020, el trabajador presentó quejas, tanto a la empresa como a la Inspección, relativas a incumplimientos en materia de protocolos de actuación y prevención ante la pandemia del COVID-19 y la falta de EPIS para minimizar el riesgo de contagio. En fecha 26-5-2020 la Inspección de Trabajo emite diligencia de requerimiento de forma inmediata a la empresa a fin de que cumpla con la normativa de prevención proporcionando tanto suministro regular y fluido de equipos de protección, como formación e información específica a los trabajadores teniendo en cuenta las especificidades del centro de trabajo'.

- Como inciso inicial del párrafo 2º: 'Posteriormente al requerimiento de la Inspección, a partir del 28-5-2020...'.

- En el párrafo 5º, entre la expresión 'firmado por el demandante el 16-4-20' y la fecha '20-4-20', los siguientes términos: 'en el cual se hace constar disconformidad con el mismo al no facilitarse formación e información propias de su puesto de trabajo de cara al cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

La primera adición se acepta únicamente respecto de las conclusiones recogidas en el informe de la Inspección de Trabajo (ITSS, ff. 94, 95) y del envío, mediante correo electrónico, por la empresa a la representación social del plan de contingencia COVID (f.1007 a 1009), pero no su contenido restante: Primero, porque los escritos de marzo, abril y mayo 2020 (ff. 391 a 399) no imputan a la empresa ningún incumplimiento, o no resultan legibles, o solicitan la adopción de medios suficientes, por no ser tales los que habían recibido de la empresa (ff. 1064 a 1100). De otra parte, por equivocidad, incluso de carácter valorativo e interesado, de la frase 'a fin de que cumpla con la normativa de prevención'.

La segunda ampliación no se admite, pues la documental de referencia no desvirtúa el hecho impugnado y, además, porque constata numerosos suministros de equipos de protección individual (EPIS) a los trabajadores con anterioridad a la fecha sugerida (ff. 1064 a 1100).

El ultimo complemento tampoco se acepta ya que, como ya indicamos, el correo electrónico remitiendo el plan de contingencia COVID-19 no fue enviado al trabajador sino a la representación social (ff. 1007 a 1009).

[IV] En el apartado [e]: 'Se da por reproducido los docs. 12.5, 12.6 y 12.10 aportados por el actor, relativos a las quejas remitidas a la empresa y a la Inspección de Trabajo por falta de EPIS y uniformes. Se da por reproducido el doc. 13 aportado por el actor, relativo al oficio de Inspección de Trabajo de fecha 31-05-2021 en el cual se recoge el incumplimiento de la obligación de entrega de la totalidad de las prendas que componen la uniformidad'; se basa en la documental citada (ff. 385 a 390, 400 a 402, 414 a 418).

No se admite: Primero, por lo ya consignado en el último párrafo del anterior epígrafe [II.b)] que precede. Segundo, porque el hecho probado 2º.g) da por reproducidos los informes elaborados por la ITSS, que hace aplicable la jurisprudencia transcrita en el apartado [I] que precede.

QUINTO.- En el ámbito jurídico, el recurso denuncia que la sentencia incurre en las siguientes infracciones:

(A) Los artículos 39, 41 y 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET), 54, 55 y 59 del Real Decreto 1774/2004 (Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores), pues el demandante no había realizado tareas de vigilancia en el taller de jardinería y en el hogar de observación con ILSA, anterior concesionaria del servicio, e incluso las funciones que había ejecutado bajo esa dependencia (administrativas, recogida de llamadas y confección partes de llamadas) tampoco guardan relación con su actividad profesional, de modo que su quehacer se incrementó de forma progresiva y sin apoyo normativo, por lo que resulta incompatible con el 'ius variandi' de SSSA; además, el control, protección y custodia de los menores corresponden a equipo técnico cualificado o a personal propio del centro, con categoría de controlador o de auxiliar de control educativo, a quienes los vigilantes únicamente han de prestar actuaciones de apoyo, de ahí que las tareas de referencia integren una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT), que exceden la movilidad funcional y menoscaban la dignidad de Dª. Maximo, más aún al no haber seguido la empresa demandada el procedimiento previsto en el artículo 41 ET.

(B) Los artículos 50.1.c) ET, 14.1, 15, 16.2.a), 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), 23 y 26 Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 1-2-2018), ya que SSSA no cumplió debidamente su deuda de seguridad, sin que a tal fin resulte bastante haber proporcionado mascarillas a los trabajadores o haberles hecho llegar mediante correos electrónicos información masiva y genérica sobre COVID-19; conducta empresarial inadecuada que no desvirtúa la ausencia de propuesta sancionadora por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) que, al tiempo, apreció incumplimientos relevantes a cargo de la demandada, como (a) la entrega de equipos de protección individual (EPIS) -chalecos antitrauma, guantes anticorte, escudos, etc.-, y la uniformidad de trabajo ( art. 23 Convenio), la falta de ofrecimiento de reconocimientos médicos a los vigilantes, que sustituyó por una invitación de renuncia a tales exámenes ( arts. 22 LPRL, 26 Convenio), (b) la deficiencia de las instalaciones, a tenor de las quejas presentadas, (c) la falta de medidas preventivas en el puesto de vigilante, al haber omitido SSSA omitió la evaluación correspondiente al ejercicio 2020, período en el que se ubican sus incumplimientos, con la que sin embargo contó en los ejercicios 2017 y 2021 (en 2018 y 2019, ff. 706/736; evaluación riesgos del centro en 2021, ff. 737/784; acción preventiva en 2021, ff.783/822; no encontré nada específico sobre COVID, aunque sí sobre atentados contra los vigilantes), y (d) el informe ITSS requiriendo a la empresa para adoptar medidas anti COVID-19.

(C) Los artículos 4.2.e) ET y 10.1 CE, pues la dignidad del trabajador fue menoscabada al venir obligado a realizar funciones ajenas a su puesto de trabajo, sin que SSSA le hubiera proporcionado los medios oportunos ni seguido el oportuno cauce procedimental reglamentario; circunstancias de entidad bastante que fundamentan la solicitud de extinción indemnizada de la relación laboral.

(D) El artículo 4.2.d) y e) ET, pues la infracción del derecho constitucional referido implica un deterioro de la salud física/psíquica de Dº. Maximo, por angustia y estrés, que se tradujo en un cuadro depresivo determinante de su baja laboral (IT), motivado la asignación de nuevas funciones, los incumplimientos empresariales sobre prevención de riesgos en el trabajo, o la desatención de las quejas que había formulado, ocasionando un daño moral indemnizable en cuantía de 6.500 €. ( LISOS, arts. 8.11 y 12, 40).

(E) Las SSTSJ Cataluña 13-5-2016 (r. 1215/2016), 28-4-2019 (r. 6214/2019), 17-12-2020 (r. 2374/2020), Galicia 29-1-2021 (r. 4032/2020), 24-9-2021 (r. 2632/2021).

SEXTO.- El artículo 50.1.a) ET prevé como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: 'Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador'.

La STS 29-3-2022, r. 120/2019, dice: "

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea real o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio. El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. 'La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE)', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero">.

El tema ahora debatido se centra, esencialmente, en determinar si las tareas de vigilancia que el trabajador demandante realiza como vigilante de seguridad en el taller de jardinería y en el hogar de observación del centro de menores/jóvenes donde presta servicios, exceden la movilidad funcional prevista en el artículo 39 ET y que el artículo 41.1.f) califica como MSCT, y si contravienen el derecho a la dignidad del artículo 10 CE, con la consiguiente reparación económica en caso afirmativo.

Según el hecho probado 2º.a) y b), los datos objetivos a considerar se resumen en que desde el año 2004, los citados trabajadores de la empresa demandada desempeñaron en la institución referida, funciones administrativas, recogidas de llamadas y confección de sus respectivos partes, y desde 2018, por necesidades del servicio, tareas de vigilancia en el taller de jardinería así como, en horas nocturnas en el hogar de observación y habitaciones de los menores internados (FJ 2º, pág. 8).

Según las órdenes de dicho puesto de trabajo elaboradas por SSSA (f. 142), los reglamentos de régimen interno del centro (ff. 164, 498) -que distinguen las categorías de vigilante de seguridad y de vigilante-, el plan de autoprotección de FCS (f. 316), el artículo 32.A.3.a del II Convenio nacional del sector (f. 1135) y los artículos 5 y 32 de la Ley 5/2014 (Seguridad Privada), la actividad del vigilante de seguridad se traduce principalmente en la protección de personas y bienes, controlar la identidad en el acceso, permanencia y salida de personas, vehículos y material, prevenir/evitar actos ilícitos, o poner a disposición policial a sus autores así como los instrumentos que hubieren utilizado

Las tareas señaladas, que indicamos a título enunciativo, se traducen en la atención cercana de los vigilantes de seguridad en las instalaciones donde los jóvenes desarrollan sus actividades, prestando una labor de apoyo o colaboración a otros trabajadores del centro, pues la responsabilidad en la materia que tratamos es transversal a todos éstos y al margen de sus respectivas categorías profesionales.

Así, los trabajadores como el demandante han de poner en inmediato conocimiento del personal propio del centro cualquier incidencia, aún sin entidad relevante, que suceda con los menores, en particular cuando éstos suben a sus habitaciones y los educadores elaboran los partes al efecto, lo que es acorde con lo establecido en el II Convenio de FCS (f. 262) al disponer la comunicación del vigilante de seguridad con el controlador o el auxiliar de control educativo, por ser éstos competentes de la seguridad, el control y la contención de los jóvenes, en el ámbito de la LO 5/2000 y del RD 1774/2004, de acuerdo con el reglamento interno de cada centro, a la vez que son supervisados por el educador, resultando limitada la iniciativa propia de aquéllos -como también la de los vigilantes de seguridad- a los casos de evidente riesgo para los menores o el personal; en este ámbito, el fundamento jurídico 2º la sentencia de instancia (págs. 6 v. y 7) afirma con valor fáctico ( SSTSJ Galicia 18-11-2019, 23-2-2020, rr. 4010/2019, 5279/2019) que el recurrente no ejerció la custodia de jóvenes sin estar presentes los educadores,

El trabajador, en su condición de vigilante de seguridad, no ha acreditado, como le correspondía probar ( art. 217 LEC), haber excedido las indicadas labores coadyuvantes de atención, comprobación u observación de los jóvenes internos: Primero, porque la atención telefónica y los partes de llamadas, sin perjuicio de su arraigo, conforman un medio de control de ejecución ordinaria a su cargo y de generalizada aceptación. Segundo, porque con independencia de las necesidades del servicio, aunque sí a requerimiento de la entidad autonómica concedente del mismo, tampoco se desempeñó de forma autónoma e independiente, que sería justificada por insuficiencia de recursos en casos de emergencia/riesgos/disputas entre los jóvenes o con los trabajadores ( arts. 59 LO 5/2000, 54 y 55 RD 1774/2004), en la tarea de atención y examen de aquéllos al tiempo de su actividad en el taller de jardinería o al ingresar/permanecer en el hogar de observación- habitaciones.

En definitiva, concluimos que la decisión empresarial que atribuyó las funciones de que se trata al demandante como vigilante de seguridad, encaja razonablemente en esa categoría profesional, sin que, por tanto, vulnere el artículo 39 ET, haciendo innecesario seguir la pauta procedimental que establece el artículo 41 del mismo código. Tampoco apreciamos que la medida litigiosa haya menoscabado la dignidad del recurrente que, dotada de la mayor protección jurídica ( art. 10 CE), se configura como " ( STC nº 236/2007), que " ( SSTC nº 120/1990, 57/1994), de modo que " ( SSTC nº 91/2000, 236/2007), y que es requisito de legalidad ordinaria ( art. 50.1.a ET) para lograr la rescisión indemnizada del contrato de trabajo; menos aún por no haberse acreditado el carácter humillante, injurioso o vejatorio que la demanda atribuye la decisión de empresa, como recoge la sentencia de instancia (FJ 2º, pág. 16).

SÉPTIMO.- El artículo 50.1.c) ET tipifica como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: 'Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.

La suplicación identifica ese 'incumplimiento grave' con la infracción de medidas de salud y seguridad en el trabajo por parte de la empleadora demandada.

El ET genéricamente consagra la deuda de seguridad como uno de los deberes del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (art. 4.2 .d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( art. 9.1), deber que de forma más específica y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL, cuyos mandatos -en especial, arts. 14.2, 15.4 y 17.1- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 8-10-2001, r. 4403/2000), de modo que la obligación empresarial alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas citadas contemplan expresamente con elevación de la diligencia exigible, porque esa generalidad normativa imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo, ya que ( STS 26-5-2009) "ET), imponiendo a éste el cumplimiento del deber de protección mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL)- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL)', porque 'es el empresario el que tiene la posición de garante (empresario garante) del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1ET y 14 LPRL)' y que 'el trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero según sus posibilidades, como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'">.

En nuestro caso, hay que tener presente que la contradicción se sitúa en el contexto de la pandemia ocasionada por COVID-19, que el artículo 3 RD 664/1997 (Protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo) califica como agente biológico, indicando el artículo 4 del mismo texto legal que 'De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, identificados uno o más riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, se procederá, para aquellos que no hayan podido evitarse, a evaluar los mismos determinando la naturaleza, el grado y duración de la exposición de los trabajadores'.

Al efecto, según la LPRL ( arts. 14.1, 15, 16.2.a, 17, 22.1) y el RD 39/1997 (art. 3), son principios de la acción preventiva: a) Evitar los riesgos; y b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. Esto revela la necesidad de adoptar un juicio de evitabilidad que, por sí mismo, ha de ser anterior a la estimación del riesgo, que será evitable tras haber procedido a identificarlo y adoptar de forma inmediata las medidas que lo impidan, sin afectar significativamente al proceso productivo ni generar nuevos riesgos.

No existe ninguna duda de que el peligro de contagio por exposición al agente biológico del coronavirus no puede evitarse, tampoco y exclusivamente a través de las decisiones adoptadas por la empresa demandada que, a consecuencia de COVID-19, proporcionó a los vigilantes de seguridad del centro de menores/jóvenes internados, formación en materia de prevención de riesgos, mascarillas, guantes de látex, gel hidroalcohólico, uniformes o información sobre la pandemia (HP 2º.c), medidas que aún sin evitar los innumerables desenlaces fatales provocados por el brote patógeno de referencia, sí han contribuido a minorar los riesgos inherentes al mismo, y que entonces, adoptadas a partir del momento de constatación oficial de la enfermedad (RD 463/2020, de 14 de marzo, Declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19), eran las recomendadas -inicialmente de dificultosa adquisición- por las organizaciones sanitarias nacionales e internacionales, sorprendidas por la naturaleza y alcance de la pandemia, desconcierto de mayor calado a nivel empresarial, también en SSSA, que siguió las instrucciones y protocolos de la sanidad pública ante la situación de incertidumbre e inseguridad generada por COVID-19, causante de grave enfermedad con serio peligro para los trabajadores, riesgo de propagación a la colectividad y 'ab initio' sin profilaxis o tratamiento eficaz.

Cierto es que el informe de la ITSS de 26-5-2020 (ff. 92 a 95), organismo competente en orden a la fiscalización del cumplimiento de las normas del orden social y la exigencia de pertinentes responsabilidades (Ley 42/1997), aunque no propuso sancionar a la empresa demandada por incumplimientos frente al riesgo por exposición al coronavirus, sí le requirió -con las advertencias de rigor- para adoptar oportunas medidas sobre el particular, que la destinataria efectuó según se declara probado (HP 2º.c; FJ II, págs. 16 y 17), más allá de una simple y formal observancia en materia preventiva laboral.

Junto a lo consignado, entendemos que la ubicación cronológica y el contenido de las medidas adoptada por SSSA, que contaba con la evaluación de riesgos del puesto de vigilante de seguridad en la institución de trabajo del demandante para los ejercicios 2018 y 2019 (ff. 675 a 736; art. 16 LPRL), protocolo de coronavirus para los vigilantes de seguridad (ff. 923 a 927) y posteriores evaluación de riesgos del centro de trabajo y planificación de la acción preventiva en 2021 (ff. 737 a 822; art. 16 LPRL) elaborados por servicio de prevención ajeno (HP 2º.b), nos lleva a concluir que la empresa demandada cumplió razonablemente con la obligación que le impone el artículo 14 LPRL, excluyente de haber incurrido en ilícito laboral con origen en la inobservancia de las medidas preventivas que le eran legalmente exigibles en el desarrollo de la actividad del trabajado recurrente, constitutivas del contenido esencial del contrato de trabajo.

OCTAVO.- Las restantes infracciones jurídicas de suplicación (FD 5º, apartados C, D y E) no son apreciables: Las dos primeras, relativas a la vulneración del derecho a la dignidad personal ( art. 10 CE), por lo ya expuesto en el fundamento de derecho sexto. La tercera, porque las decisiones judiciales que se alegan, sin perjuicio de su particular e individualizada relevancia, no conforman la jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil) que habilita la censura jurídica de suplicación según los artículos 193.c) y 196.2 LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la abogada Dª. Sabela Sande Cruz, en nombre y representación de Dº. Maximo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 19 de enero de 2022 en autos nº 73/2021, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.