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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2589/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2299/2021 de 07 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 07 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: FERNANDEZ FERNANDEZ, MARIA PAZ
Nº de sentencia: 2589/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102707
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:4025
Núm. Roj: STSJ AS 4025:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2020
En OVIEDO, a siete de diciembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002299/2021, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ GONZALEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Jesús Luis, Flora, Macarena, Francisca, Gema, contra la sentencia número 324/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186/2020, seguido a instancia de Jesús Luis, Flora, Macarena, Francisca, Gema, Irene frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrada-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 1 de marzo de 2019 se declaró la relación laboral de la actora como indefinida no fija.
En la actualidad está adscrita a un puesto de trabajo vacante denominado auxiliar educadora con código GEPER NUM000, adscrito al CP Ramón de Campoamor (Navia)
Mantiene en vigor desde el 18 de enero de 2011 un contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el puesto de ordenanza con código GEPER NUM001, adscrito al Centro Integrado de Formación Profesional de Langreo.
En el año 2018 interpuso demanda solicitando el reconocimiento del carácter indefinido no fijo de su relación laboral con la Administración demandada, que dio lugar a la incoación de los autos 839/2018 ante el Juzgado de lo Social de Mieres, que dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2019 desestimando la demanda, contra la que interpuso recurso de suplicación desestimado por sentencia del TSJ de Asturias de 16 de julio de 2019.
A fecha de la actor estaba en vigor, desde el 18 de septiembre de 2018, un contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el puesto de auxiliar educadora con código GEPER NUM002 adscrito al CEE San Cristóbal (Avilés), que finalizó el 31 de agosto de 2020. Con posterioridad celebró dos contratos laborales, manteniéndose en vigor el último de los contratos celebrados.
En la actualidad mantiene en vigor desde el 9 de enero de 2017 un contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el puesto de auxiliar educadora del sector con código GEPER NUM003, adscrito al CEE Oviedo.
En la actualidad mantiene en vigor desde el 13 de abril de 2015 un contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el puesto de auxiliar educadora del sector con código GEPER NUM004, adscrito el CEE José Luis Iglesias Prada (Langreo).
En la actualidad mantiene en vigor desde el 9 de marzo de 2006 un contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el puesto de auxiliar educadora del sector con código GEPER NUM005, adscrito el CEE José Luis Iglesias Prada (Langreo).
Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 21 de febrero de 2020 se declaró la relación laboral de la actora como indefinida no fija.
'Que con estimación de la excepción de falta de competencia territorial de este juzgado para conocer de las pretensiones formuladas por D. Jesús Luis, Dª Gema y Dª Francisca frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones formuladas por dichos demandantes en su contra.
Que con estimación de la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones formuladas por Dª Irene y Dª Flora, frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones formuladas por dichas demandantes en su contra.
Que debo desestimar y desestimo las pretensiones formuladas por Macarena frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones formuladas por dicha demandantes en su contra.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
1º Que se declare que en su contratación temporal existe abuso, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria.
2º.- Que dándose cumplimiento a la Directiva Comunitaria 1999/70 y ante la vulneración por parte del Principado de Asturias de la Cláusula 5º del Acuerdo marco, ante el abuso en la contratación temporal, sin causa objetiva, inexistencia de limites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa nacional aplicable, con desplazamiento de la normativa nacional y en aplicación directa de la normativa comunitaria, se declare la estabilidad de los demandantes , mediante los cauces adecuados y efectivos, y se les declare empleados públicos fijos (en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria) como sanción, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato ... .
3º. -De forma subsidiaria y, en su caso, como sanción al abuso en la contratación temporal, se proceda a indemnizar como sanción a los reclamantes, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, sanción única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio.
4º.- Todo ello, con reserva expresa de las acciones que pudieran corresponder dirigidas a reparar los daños producidos sobre los perjuicios reales de este abuso, así como la pérdida de oportunidad sufrida.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo , donde el 12 de julio del presente año recayó sentencia que estimó la excepción de falta de competencia territorial para conocer de las pretensiones formuladas por Jesús Luis, Gema y Francisca, estimó la excepción de cosa Juzgada respecto de las deducidas por Irene y Flora, y desestimó lo solicitado por Macarena, absolviendo a la Consejería de Educación del Principado de Asturias.
Todos los accionantes, excepto Irene, se alzan en suplicación frente al pronunciamiento de instancia, cuya revocación solicitan para obtener las declaraciones instadas en la demanda 'o, en su caso, se cumpla con relación a todos los demandantes la doctrina marcada en la Sentencia nº 649/2021 del TS (Sala de lo Social Pleno de fecha 28 de junio de 2021).'
El recurso interpuesto por su representación letrada articula sendos motivos que se amparan en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para interesar la modificación del relato fáctico y la aplicación normativa realizada en la instancia.
La Administración del Principado de Asturias impugna el recurso pidiendo la confirmación de lo resuelto en el Juzgado, pero no alega motivos de inadmisibilidad, causas de oposición subsidiarias, ni pide rectificaciones de hecho, así que no pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones de los actores dirigidas a reforzar o subsanar su escrito de recurso, que exceden de lo dispuesto en el art. 197LRJS.
Para la decisión de las peticiones formuladas conviene recordar que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante el en el proceso ( art. 97.2LRJS), y en su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solamente limitados por las reglas de la sana crítica y por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados, su naturaleza extraordinaria ( art. 190.2LRJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez de instancia cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial sobre hechos determinantes.
Como señala, entre otras, la STS de 17 de marzo de 2020 (Rec. 136/2018) para el recurso de casación de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, el éxito del motivo requiere: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018, y las citadas en ella). Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'.
Las modificaciones que se piden en el caso que nos ocupa, no se ajustan a esas pautas.
Se identifican los ordinales del relato fáctico cuya reformulación pretende (segundo a sexto), pero no se indica de forma clara su redacción alternativa.
La información que propone adicionar, sin precisar si en uno o varios ordinales, no contiene hechos sino conceptos jurídicos y elementos valorativos y predeterminantes del fallo
En cualquier caso, y a mayor abundamiento, se omite la cita de los documentos concretos que sustentan cada enmienda, sin que pueda considerarse suficiente una remisión en bloque 'al expediente administrativo y la documental aportada en el Anexo que acompaña a la demanda.'
En el primero, cuestiona la falta de competencia territorial apreciada en la sentencia respecto de las pretensiones de varios demandantes, que tienen su domicilio y centro de trabajo en localidades distintas de la de Oviedo. Denuncia vulneración del artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuido por norma con rango de ley y artículos 5 y 10LRJS.
Considera que la juzgadora realiza una aplicación errada del artículo 10LRJS, porque omite el contenido del número 4 que señala:
'En los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas no comprendidos en los apartados anteriores y atribuidos a los Juzgados de lo Social, la competencia territorial de los mismos se determinará conforme a las siguientes reglas:
a) Con carácter general, será competente el juzgado en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiera dictado el acto originario impugnado'.
Aduce que la acción que se ejercita en el procedimiento es una acción declarativa, subsumida en el artículo 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ejerciendo los recurrentes los derechos y obligaciones que en el ámbito de esta relación de trabajo les vienen atribuidos para exigir a la administración pública empleadora que de cumplimiento a la normativa comunitaria , en este caso la Directiva 1990/70 CE del Consejo de 28 de Junio de 1999 relativa al acuerdo Marco de CES, la UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto en su artículo 5.
Se trata de una materia de la que conocen los órganos jurisdiccionales del orden social ( artículo 1 LRJS) , acción individual, ejercitada de forma colectiva, también como permite el artículo 19 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que encaja en el artículo 2 letra n) de la Ley 36/2011: 'En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artículo 47 y en el apartado 7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.'
Trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1a), de fecha 8 octubre 2009 (RJ20101132), cuyo fundamento cuarto reproduce en el escrito de formalización y considera, en definitiva, que el punto 1 del art. 10 que aplica la juzgadora corresponde a las reglas de carácter general, pero el supuesto presente encaja en el 4 'respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades' que en su apartado a) atribuye la competencia general al Juzgado en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiera dictado el acto impugnado, esto es, a los Juzgados de lo Social de Oviedo.
Ello, en conexión directa con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de la Jurisdicción Social, que establece que el Juzgado debe reputar su competencia material como improrrogable y en consecuencia, apreciar de oficio si concurren los requisitos necesarios para determinar su competencia en relación con las pretensiones que se instan ante el mismo. Para ello se debe dar la necesaria participación y audiencia a las partes interesadas y al propio Ministerio Fiscal. Así pues, de conformidad con el apartado 1 del dicho precepto, la declaración de incompetencia territorial debe adoptar la forma de Auto y efectuarse antes de la sentencia, y siempre en todo caso es necesario dar audiencia al Ministerio Fiscal.
La censura no puede prosperar.
Es incuestionable que el conocimiento de la acción ejercitada por los demandantes, todos ellos contratados temporalmente por la Administración del Principado de Asturias, corresponde al orden jurisdiccional social. Pero conforme a lo dispuesto en el art. 10 .1 LRJS resulta igualmente palmario, que 'en las demandas contra las Administraciones públicas empleadoras será juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandante, a elección de este.'
Se trata de una previsión expresa, concordante con la regla general, que excluye toda posibilidad de aplicar las reglas residuales establecidas en el número 4 del precepto para 'los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas no comprendidos en los apartados anteriores y atribuidos a los Juzgados de lo Social...'.
La demanda rectora de la litis se formula por varios trabajadores para obtener el reconocimiento de determinados derechos derivados de su relación laboral con la administración demandada, no impugna una resolución o un acto administrativo.
Por otra parte, como acertadamente señala el letrado del Principado de Asturias al impugnar el recurso, el hecho de que los órganos jurisdiccionales puedan declarar de oficio mediante auto su falta de competencia, en modo alguno impide que puedan hacerlo también al dictar sentencia, absteniéndose de entrar en el conocimiento del fondo del asunto ( art. 5.2LRJS).
Añadir, ya por último, que la previa audiencia del Ministerio Fiscal establecida en el número 3 del precepto, se refiere exclusivamente a los casos mencionados en los párrafos anteriores en los que la falta de jurisdicción o competencia se declara de oficio, pero no resulta exigible cuando, como en el supuesto ahora examinado, se admite la excepción opuesta por una de las partes.
Discrepa de la favorable acogida en la instancia de la excepción de cosa juzgada opuesta por la administración empleadora respecto de las pretensiones formuladas por Irene y Flora, cuyas relaciones laborales fueron declaradas indefinidas no fijas por distintas sentencias firmes de los Juzgados de lo Social que apreciaron fraude en su contratación temporal.
Sus alegatos frente a la decisión judicial en este punto pueden resumirse en los siguientes:
- Que la pretensión del presente procedimiento consiste en la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación previa por ellas interpuesta para el reconocimiento de su condición de trabajadoras fijas o de su derecho a ser indemnizadas en la cuantía de un despido improcedente, y que en ese tipo de procedimientos, solo puede apreciarse cosa juzgada en el caso de que lo que se impugne ante los órganos judiciales sea el mismo acto administrativo, circunstancia que no concurre en el presente caso ( en los procedimientos que concluyeron con su declaración como personal indefinido no fijo no se impugnaba la misma actuación de la Administración que en el actual).
- Que para apreciar la excepción debe tratarse de la misma pretensión u otra sustancialmente igual, a la que fue objeto del anterior. La doctrina jurisprudencial exige una apreciación restrictiva de los requisitos de la cosa juzgada, y entre el petitum y causa petendi del presente procedimiento y aquellos en los que se declararon las relaciones laborales de los actores indefinidas no fijas, existen notables diferencias. En aquellos se solicitaba dicha declaración por el fraude de la administración empleadora en la contratación temporal, y ahora se interesa la declaración de fijeza o el abono de una indemnización por el abuso de la contratación temporal, incumpliendo la Directiva 1999/70/CE, relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada y de la insuficiencia, para evitar dicho abuso, de la consideración de las relaciones laborales como indefinidas no fijas.
- Que los órganos judiciales están obligados a aplicar el derecho de la Unión Europea, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
- Que desde que se dictaron las resoluciones judiciales declarando indefinidas no fijas las relaciones laborales de las demandantes, han variado de forma sustancial las circunstancias, y en la actualidad, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea considera que la conversión de los contratos temporales en indefinidos, no resulta adecuada ni suficiente.
Sobre esa concreta cuestión se ha pronunciado esta Sala en sentencia dictada el 23 de marzo de 2021 resolviendo el recurso de suplicación 385/2021, que contiene las siguientes manifestaciones:
Razones de seguridad jurídica y la inexistencia de argumentos que desautoricen los fundamentos expuestos conducen a mantener el criterio adoptado, y en definitiva, a confirmar la estimación de la excepción de cosa juzgada apreciada en la instancia.
Se denuncia la infracción del artículo 4 bis relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos C-103/18 y C-429/18, del artículo 91.1 del Reglamento del Procedimiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y del principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Argumenta, en síntesis, que la juzgadora 'a quo ' ha infringido su obligación de resolver el procedimiento aplicando la normativa de la Unión Europea en la interpretación que de la misma ha dado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia precitada, que la recurrida ni siquiera menciona.
Considera vulnerada la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco anexo (cláusula 5ª ) y se acusa la inaplicación de la doctrina del TJUE que no solo resulta de la sentencia de 19 de marzo de 2020, profusamente reiterada y transcrita a lo largo del motivo, sino de otras resoluciones del mismo Tribunal igualmente invocadas y parcialmente reproducidas, así como de la sentencia 649/2021 del Pleno del Tribunal Supremo, de 28 de junio del presente año, que reflexiona sobre algunos aspectos de su doctrina anterior y declara fraudulento el mantenimiento de un trabajador en la misma plaza vacante desde el año 2003 declarándolo indefinido no fijo, con derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado a la fecha del cese.
La demandante Macarena, inicio su relación con la Consejería demandada mediante contrato de interinidad de 27 de mayo de 2005, y concertó sucesivos contratos con la Administración del Principado de Asturias con la categoría de auxiliar educadora, trabajadora social o educadora social. Actualmente mantiene en vigor desde el 9 de enero de 2017 un contrato de interinidad por vacante para prestar servicios en el puesto de auxiliar educadora del sector con código GEPER NUM003, adscrito al CEE de Oviedo. Por tanto se da un claro abuso de la contratación temporal, que no responde a necesidades puntuales sino permanentes, e incumple los plazos legales previstos en los arts. 10.4 y 70.1EBEP.
Recapitulando, no existen en la legislación nacional medidas acordes con la Directiva 1999/70/CE que sean efectivas, proporcionadas y disuasorias para sancionar los abusos producidos en la contratación temporal en el sector público, así que no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal objeto de abuso en una relación fija. En el caso de los demandantes ha quedado acreditado que para acceder al empleo público superaron un proceso selectivo con respeto de los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia, por lo que no puede negársele estabilidad en el empleo, inamovilidad y fijeza, y en ese mismo sentido se pronuncian las SSTSJ de Galicia de 28-6-18, 7-11-19 .
Subsidiariamente, para el supuesto de que no se considerase procedente la fijeza como medida sancionadora a aplicar en España, se interesa el reconocimiento de un derecho indemnizatorio para el momento del cese como sanción alternativa al abuso producido incompatible con la Directiva 1999/70/CE y que para ser disuasoria, debe comprender una indemnización equivalente a la del despido improcedente.
Las cuestiones planteadas ya han sido objeto de análisis y examen por esta Sala en reciente sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.021 (rec. 1863/2021). El principio de seguridad jurídica y la inexistencia de circunstancias distintas de las abordadas, justifican mantener el criterio formado y reiterar las consideraciones expuestas en dicha resolución para rechazar lo solicitado señalando lo siguiente:
La situación fáctica descrita en el ordinal cuarto del relato fáctico de la sentencia recurrida pone de manifiesto: que la actora viene prestando servicios para la Consejería demandada con la categoría de auxiliar educadora/ trabajadora social o educadora social, desde el 27 de mayo de 2005 en virtud de la suscripción de distintos contratos temporales de interinidad por sustitución de personal con derecho a reserva de puesto de trabajo , y que el último suscrito el 9 de enero de 2017 que se mantiene en vigor , lo fue para cubrir una vacante de auxiliar educadora del sector con código GEPER NUM003, adscrito al CEE de Oviedo durante el tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza.
Tales extremos, según la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los contratos de interinidad por vacante contenida en la sentencia de 28 de junio de 2021, a la que siguen otras posteriores, llevan a conclusión distinta. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021 (rec. 4965/18), resume tal doctrina manifestando, en su fundamento de derecho lo siguiente:
'1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:
'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'
2.- La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C- 760/2018; resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina.
3.- En consecuencia, la mentada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:
'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.
Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).
Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.
Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.
Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.
Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.
Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.'
4.- La referida sentencia del TS de 28 de junio de 2021 rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante:
'Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.'
5.- En conclusión, este Tribunal afirma que, 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.'
La aplicación de tal doctrina al supuesto que nos ocupa con los extremos que se declaran probados, conduce necesariamente a concluir que el vínculo de Macarena con la Administración demandada se ha prolongado durante un periodo de tiempo inusualmente largo y por ello, debe declararse su relación laboral indefinida no fija.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Estimando en parte el recurso formulado por Jesús Luis, Flora, Macarena, Francisca, Gema, Irene frente a la sentencia dictada el 12 de julio de 2021 en los autos 186/2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo , en el único sentido de declarar que la relación laboral de Macarena con la Consejería de Educación del Principado de Asturias ha de ser calificada de indefinida no fija con las consecuencias legalmente derivadas de dicha declaración, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.