Sentencia SOCIAL Nº 259/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4008/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005416
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004008 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001086 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Ramón
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIBERIO SANCHEZ GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004008/2017, formalizado por el LETRADO D. LIBERIO SÁNCHEZ
GONZÁLEZ y por EL LETRADO DE LA ADMÓN. DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de
Jose Ramón y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente, contra la sentencia
número 282/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL

0001086/2016, seguidos a instancia de Jose Ramón frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Ramón presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 282/2017, de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Jose Ramón , nacido el día NUM000 de 1956, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil. Segundo.- Propuesto para valorar incapacidad permanente y, previo informe médico emitido el día 10 de agosto de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 24 dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, acordando declarar al hoy demandante en situación de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, cualificada desde el 19 de septiembre, derivada de enfermedad común, dictamen propuesta así asumido por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que con fecha 22 de septiembre resolvió declarar al actor en dicho grado de invalidez y concederle una pensión vitalicia mensual consistente en el 75% de su base reguladora, contra cuya resolución interpuso el actor reclamación previa el día 10 de octubre interesando que se le declarase en situación de gran invalidez con derecho a percibir las prestaciones correspondientes, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 15 de noviembre. Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 982'70 euros. Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: diagnosticado de carcinoma papilar urotelial de alto grado estadio pT3b N1 realizándosele cistoprostatectomía radical y luego siendo tratado con quimioterapia adyuvante, el 24 de marzo de 2016 fue ingresado por sufrir infarto agudo de miocardio inferoposterior no complicado con función sistólica conservada, pancitopenia secundaria a la quimioterapia, claudicación intermitente; refiere disnea de moderados esfuerzos y claudicación intermitente con una autonomía inferior a 100; exploración física: portador de estoma (ureteroileostomía cutánea en fosa ilíaca derecha), no evidencia de enfermedad tumoral, ecocardiograma: aurícula izquierda normal, ventrículo izquierdo con hipertrofia leve concéntrica con escara miocárdica inferolateral basal, media e inferoapical e hipocinesia inferolateral media y apical con función sistólica de ventrículo izquierdo conservada, válvulas normales, aorta descendente normal, D pericárdico leve.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por D. Jose Ramón , debo declarar y declaro que el mismo se halla en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y, en consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad. Social a que le reconozca y abone a pensión vitalicia mensual consistente en el 100% de su base reguladora de 982'70 euros mensuales, en los términos y con los efectos que reglamentariamente procedan, desestimando la petición principal de gran invalidez, de la que absuelvo a dicho Instituto

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandado, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta. Decisión está contra la que recurren ambas partes articulando la actora un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que se redacte en la forma siguiente: 'diagnosticado de carcinoma papilar urotelial de alto grado estadio pT3b N1 realizándosele cistoprostatectomía radical y luego siendo tratado con quimioterapia adyuvante, neoplasia urogenital importante derivación urinaria a estoma ileal Briker y obstrucción de arteria iliaca externa que precisa cuidados de la urostomía y cambios de bolsa por otra persona, siendo su esposa la que los realiza. El 24 de marzo de 2016 fue ingresado por sufrir infarto agudo de miocardio inferoposterior no complicado con función sistólica conservada, pancitopenia secundaria a la quimioterapia, claudicación intermitente; refiere disnea de moderados esfuerzos y claudicación intermitente con una autonomía inferior a 100; exploración física: portador de estoma (ureteroileostomía cutánea en fosa iliaca derecha), no evidencia de enfermedad tumoral, ecocardiograma: aurícula izquierda normal, ventrículo izquierdo con hipertrofia leve concéntrica con escara miocárdica inferolateral basal, media e inferoapical e hipocinesia inferolateral media y apical con función sistólica de ventrículo izquierdo conservada, válvulas normales, aorta descendente normal, D pericárdico leve'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, pues la Magistrada de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI, sin que su valoración pueda calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable, y sin que la adición que se pretende añada nada de especial relevancia, pues el Juzgador 'a quo' ya ha tenido en cuenta la circunstancia que se invoca y razona cumplidamente sobre su incidencia en el grado de incapacidad, debiendo prevalecer su valoración, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Con cita procesal del art. 193. c) de la LRJS formula la parte actora un segundo motivo de suplicación, en el que denuncia interpretación errónea del art. 194. 1 d) de la LGSS de 2015, sobre la base de sostener que las dolencias que le aquejan son constitutivas de gran invalidez. Y la Entidad Gestora demandada, articula un único motivo de suplicación en el que denuncia infracción por aplicación indebida del 194. 5 de la LGSS de 2015, por entender que la situación clínica del actor, de conformidad con las dolencias recogidas en el hecho probado cuarto, no le incapacitan para toda profesión aunque si para su profesión habitual de albañil afiliado al Régimen General (hecho probado primero).

Ninguno de los motivos puede prosperar, pues del inalterado relato fáctico se desprende que las dolencias que aquejan al actor, son: 'Diagnosticado de carcinoma papilar urotelial de alto grado estadio pT3b N1 realizándosele cistoprostatectomía radical y luego siendo tratado con quimioterapia adyuvante, el 24 de marzo de 2016 fue ingresado por sufrir infarto agudo de miocardio inferoposterior no complicado con función sistólica conservada, pancitopenia secundaria a la quimioterapia, claudicación intermitente; refiere disnea de moderados esfuerzos y claudicación intermitente con una autonomía inferior a 100; exploración física: portador de estoma (ureteroileostomía cutánea en fosa ilíaca derecha), no evidencia de enfermedad tumoral, ecocardiograma: aurícula izquierda normal, ventrículo izquierdo con hipertrofia leve concéntrica con escara miocárdica inferolateral basal, media e inferoapical e hipocinesia inferolateral media y apical con función sistólica de ventrículo izquierdo conservada, válvulas normales, aorta descendente normal, D pericárdico leve'.

Tales dolencias, no pueden reputarse en este caso como constitutivas de la gran invalidez que con carácter principal reclama, debiendo mantenerse el de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocido ( art. 194. 5 LGSS de 2015, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de la misma ley ). Y es que conforme dispone el art. 194. 6 de la LGSS de 30 de octubre de 2015 (vigente en la fecha del hecho causante), la gran invalidez es aquella situación en que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales graves el trabajador necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos; habiendo declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 7-10-1987, RJ 19876856 ; 23-3-1988, RJ 19882367 y 13-3-1989 , RJ 1989183) que ha de entenderse acto esencial para la vida aquel que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, con carácter meramente enumerativo, sin que sea suficiente la mera dificultad y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador (TS 15-1-1987 [RJ 198742]) y debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que ésta sea (STS 26-2- 1988 [RJ 1988960]).

Por otro lado, esa misma doctrina jurisprudencial señala que la gran invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente, de tal modo que su reconocimiento o bien es inicial o directo, en una primera calificación de las secuelas, o bien se reconoce por agravación del grado de invalidez antes establecido, cualquiera que fuera su grado anterior, porque la modificación legal introducida por la disposición final 5ª de la Ley de 7 de abril de 1982 consiste en que no es preciso que el reconocimiento de la gran invalidez parta de un previo establecimiento de la incapacidad permanente absoluta ( SSTS de 22 de julio de 1996 (Ar. 6383 ) y 20 de noviembre de 2002 (Ar. 1918) y STS de 7 de mayo de 2004 (IL/Jurisprudencia, núm. 4/2004 ) Y en el presente caso, del informe médico oficial del EVI no se desprende que la demandante necesite el auxilio y ayuda de una tercera persona para ejecutar aquellos actos esenciales de la vida , indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro, o para satisfacer una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir, por lo que ante tal situación debe desestimarse el recurso de la parte actora y mantenerse la calificación de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida, ya que el demandante puede realizar por sí mismo los actos esenciales de la vida tales como, vestirse, desplazarse, comer o análogos, a que se refiere la norma legal, sin que el hecho de que precise ayuda para cambiar la bolsa tras la intervención de urostomía, comporte la posibilidad de apreciar la situación de gran invalidez que reclama. Y es que las citadas dolencias le limitan para tareas que exijan relaciones interpersonales frecuentes y para aquellas que no permitan un rápido acceso a aseos, así como requerimientos físicos moderados, prensa abdominal y caminar con frecuencia más de 100 metros, lo que sin duda comporta la imposibilidad de realizar un trabajo por cuenta ajena, pues conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90 Ar. 3494), toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y eficacia que precisa en cualquier caso una aptitud que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado laboral, de manera que la incapacidad permanente debe entenderse como absoluta cuando las dolencias impiden todo tipo de trabajo o, incluso, sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia, por lo que en el presente caso, a la vista de la importancia, gravedad y evolución del cuadro patológico que el demandante presenta, ha de concluirse que se encuentra incapacitado para todo tipo de trabajo y no sólo para su profesión habitual de albañil. En consecuencia, procede desestimar ambos recursos de suplicación y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Jose Ramón , así como el formulado por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia del referido actor frente a la Entidad Gestora también recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.