Sentencia SOCIAL Nº 2590/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1970/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1970/2016
Recursos de Suplicación - 001970/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2590 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001970/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000459/2014, seguidos sobre Invalidez-Cotizaciones, a instancia de D. Belarmino , asistido por el Letrado
D. Joaquín Ramón Pitarch, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Belarmino , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Belarmino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Belarmino , nacido el NUM000 de 1970, con NIE nº NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operario de cocinero.

SEGUNDO.- El demandante incurrió en situación de incapacidad temporal el 6 de agosto de 2013 por contingencia común. Por el INSS, se inició el expediente nº NUM003 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 28 de enero de 2014 en el que se establece como cuadro clínico residual '.. CARDIOPATIA ISQUEMICA CRONICA TRATADA CON ACTP STENT A CD ENERO/11 ENF MULTIVASO. DISNEA A MODERADOS ESFUERZOS. DIABETES MELLITUS INSULINO DEPTENDIENTE CON IRREGULAR CONTROL, EPOC (FENOTIPO MIXTO ASMA-EPOC), LUMBALGIAS, OMALGIA IZQDA........ .' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '... CARDIOCORONARIAS MODERADAS CON ALTOS FACTORES DE RIESGO (DIABETES, DISLIPEMIA), DEL RAQUIS Y HOMBRO MUY DISCRETAS. VARIBLES EN CUANTO A SINTOMAS ...'. El Director Provincial del INSS de Castellón el 6 de febrero de 2014 dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Además, se denegaba por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entendía causada la prestación.

TERCERO.- Contra tal resolución se presentó por el demandante reclamación previa el 6 de marzo de 2014, que fue desestimada por resolución de 16 de marzo de 2014 dictada por el Director Provincial del INSS de Castellón.

CUARTO.- El 9 de mayo de 2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a esta Juzgado de lo Social.

QUINTO.- El demandante presenta dolencias cardiocoronarias moderadas con altos factores de riesgo derivados de la diabetes mellitus y la dislipemia; dolencias del raquis y hombro muy discretas. Presenta discapacidad para tareas con exigencias de esfuerzos grandes a moderados, y estrés.

SEXTO.- La profesión de cocinero exige preparar, condimentar y guisar platos; confeccionar postres y otros manjares; cuidar la presentación de los platos; vigilar la limpieza de la cocina y de los utensilios; tareas culinarias especiales de tipo conservación y envase de frutas y verduras frescas; servir alimentos en determinadas circunstancias; desempeñar otras tareas afines; y supervisar a otros trabajadores. En el desempeño de tales tareas soporta una carga física moderada, con incidencia en la bipedestación, y una carga mental, en relación con la cantidad y tipo de información que debe tratarse, de moderada a media-alta exigencia. SEPTIMO.- La TGSS emtió el 24 de abril de 2014 informe en relación al demandante en el que se indicaba que a tal fecha no tenía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total solicitada asciende a la cantidad de 795,71 euros con fecha de efectos económicos correspondiente a la fecha en que se hubieran saldado las cuotas adeudadas.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Belarmino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Belarmino la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, recaída en Autos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y que desestimó su demanda en solicitud de incapacidad permanente total. Si bien en ella también solicitaba con carácter subsidiario el grado de parcial, desistió de ésta en el acto del juicio.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad de la sentencia y el segundo, al amparo del apartado c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica ( artículos 136 y 137.4 de la LGSS ) y termina suplicando sentencia por la que se declare la nulidad de la sentencia y, con reposición de actuaciones al momento inmediato anterior, se ordene la devolución del procedimiento a fin de que se dicte una nueva sentencia con libertad de criterio y, de forma subsidiaria, para que la Sala reconozca su derecho a la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero y, en ambos casos, solicita se impongan las costas a los codemandados INSS y TGSS si impugnaran el recurso.



SEGUNDO.- Solicita el recurrente la nulidad de la sentencia aduciendo que infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del que subraya la parte final de 'ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón', porque dice incurre en incongruencia o falta de motivación. Lo primero, según cabe inferir, porque entiende que de las premisas que recoge no se llegaría a la conclusión que obtiene y lo segundo, según dice, al no justificar, ni siquiera de forma sucinta, porque considera que las dolencias no tienen 'entidad suficiente'.

La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación al amparo del artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, proscrita constitucionalmente ( artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible.

Pues bien, en nuestro caso no apreciamos la infracción denunciada ni una indefensión material del demandante, ya que desde luego la sentencia contiene una más que suficiente motivación y la incongruencia no es tal en ninguna de sus modalidades. Simplemente, la parte discrepa de la conclusión a la que razonada y motivadamente llega el Juzgador y que se encuentra dentro de las pretensiones de las partes.

En consecuencia, no se accede a la declaración de nulidad de la sentencia.



TERCERO.- Entrando en el segundo motivo, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) establece los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En este caso, no se cuestionan los requisitos generales del concepto de lncapacidad Permanente del artículo 136 y, si bien otro de los requisitos generales y comunes fue inicialmente negado por el INSS, al decir en su Resolución que el demandante no se hallaba al corriente en el abono de las cotizaciones, ha quedado resuelto en la sentencia, consentida por los demandados que no la recurrieron por serles conforme pero que tampoco han hecho uso de la posibilidad que les brinda el artículo 197 de la LJS y sin que la solución de la sentencia se haya cuestionado por la parte recurrente.

Partiendo de la relación de hechos probados de la sentencia y de los que con tal valor recoge en la fundamentación jurídica, resulta que el demandante: a) Tiene el cuadro residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que se indican en el hecho probado quinto y también de forma más extensa en el segundo (donde se recoge el Dictamen Propuesta del EVI, respecto del que se manifiesta su aceptación en el Fundamento Tercero, siendo, en puridad el hecho probado quinto una síntesis del referido Dictamen del EVI). Así, podemos decir que tiene dolencias cardiocoronarias moderadas con disnea a moderados esfuerzos y con altos factores de riesgo derivados de la diabetes mellitus y la dislipemia, EPOC, dolencias del raquis (lumbalgias) y hombro (omalgia izquierda) muy discretas. Presenta discapacidad para tareas con exigencias de esfuerzos grandes a moderados, y estrés.

b) Su profesión habitual es la de cocinero. Al respecto de ésta, el hecho probado sexto hace una relación de exigencias y tareas que comprende y repercusiones de las mismas, lo que ha obtenido, según expresamente indica en el Fundamento Primero y reitera y analiza en el Segundo, de la Guía de Valoración profesional editada por el INSS para ser utilizada por los médicos inspectores y por el EVI y que el propio demandante aportó como documento nº 2. Así dice el Hecho Probado Sexto: ' La profesión de cocinero exige preparar, condimentar y guisar platos; confeccionar postres y otros manjares; cuidar la presentación de los platos; vigilar la limpieza de la cocina y de los utensilios; tareas culinarias especiales de tipo conservación y envase de frutas y verduras frescas; servir alimentos en determinadas circunstancias; desempeñar otras tareas afines; y supervisar a otros trabajadores.

En el desempeño de tales tareas soporta una carga física moderada, con incidencia en la bipedestación, y una carga mental, en relación con la cantidad y tipo de información de debe tratarse, de moderada a media- alta exigencia'.

Al ponerlos en relación, se estima que la situación del demandante si es subsumible en el 137.4 de la LGSS, porque tiene disnea a moderados esfuerzos y, como acabamos de ver, su trabajo le exige carga física moderada y, por otro lado, también presenta discapacidad para tareas con estrés y éste concurre en su trabajo, puesto que las tareas que se describen en el primer párrafo antes transcrito del hecho probado sexto están enmarcadas en un ámbito profesional o de desempeño de una profesión, la de cocinero, en la que también soporta, como dice el párrafo segundo, una carga mental de moderada a media-alta exigencia, lo que conlleva estres y el demandante, como reiteramos, presenta discapacidad para tareas con estres.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado en su pretensión subsidiaria, la sentencia revocada y la demanda estimada, con la correspondiente pensión conforme a los parámetros de base reguladora y fecha de efectos económicos en la que saldó las deudas de cotización, tal como dejó fijado la sentencia.

Significar por último, dada la petición de la recurrente de imposición de condena en costas a las recurridas, aunque limitada sólo a si impugnaran el recurso, que conforme resulta del artículo 235.1 de la LJS y la doctrina jurisprudencial que desde antiguo lo interpreta, el criterio del vencimiento se refiere sólo a la recurrente, por lo que, aunque las recurridas hubieran impugnado, no procedería su condena en costas, aparte de que aquí tanto la recurrente como las recurridas gozan del beneficio de justicia gratuita por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ; todo ello sin perjuicio de la posible imposición indistinta a cualquiera de las partes por temeridad o mala fe que el mismo artículo 235 contempla y que no es el caso.

Fallo

Estimando en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación formulado por el demandante D.

Belarmino contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón , en autos 459/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda, declaramos que D. Belarmino se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de cocinero por enfermedad común y con derecho a la correspondiente pensión del 55% de la base reguladora de 795'71 euros mensuales con más los incrementos y revalorizaciones que en su caso procedan y con efectos económicos de 24-4-2014, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS al abono de la pensión.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1970 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.