Sentencia SOCIAL Nº 2594/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2589/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2589/17 - L SENTENCIA Nº 2594/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2589/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2594/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Gestión y Ejecución de Obra
Civil S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 308/15; ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Luis contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, Gestión y Ejecución de Obra Civil S.A. y Carpmob Azcón S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/3/17, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Jose Luis , con DNI NUM000 y NASS NUM001 , y con profesión habitual de ayudante de carpintería, sufrió accidente de trabajo el día 30.06.2014, mientras trabajaba bajo las órdenes y dependencia de la empresa CARPMOB AZCOM, S.L.U., en la ejecución de obra de construcción de chiringuito de playa en El Puerto de Santa María, siendo CARPMOB AZCOM, S.L.U. subcontratada de la empresa principal GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRA CIVIL, S.A., quien a su vez había sido contratado para la ejecución de esos trabajos por el promotor de la obra, CASA REMIGIO, S.A.

El accidente de trabajo tuvo lugar cuando sobre las 16.00 horas el trabajador procedía a cortar un duela de unos 5 metros de longitud ayudándole otro operario sujetando por un extremo la madera para evitar el movimiento de la misma, cuando en un momento de la operación se le mueve el tablón que sujetaba hacia el disco provocándole el corte de dos dedos de la mano.

Desde esa fecha estuvo de baja por Incapacidad Temporal, siendo dado de alta médica por la Mutua Asepeyo en fecha 14.10.2014, siendo ésta la mutua que tenía cubiertas las contingencias profesionales de la empresa CARPMOB ASCOM, S.L.U., elevando dicha Mutua al INSS en dicha fecha de 14.10.2014 propuesta de Incapacidad Permanente Total. La fecha de alta médica reconocida por el INSS en el expediente administrativo es la de 19.11.2014.



SEGUNDO.- El trabajador fue contratado por la empresa CARPMOB AZCOM S.L. por contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado consistente en montaje de elementos de carpintería y pladur para la obra de chiringuito de Chiclana de la Frontera, con fecha de inicio de la relación laboral de 30.06.2014 hasta fin de obra, si bien fue dado de alta en la Seguridad Social el mismo día 30.06.2014 pero con posteridad a la ocurrencia del accidente, motivo por el que se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo, resultando sancionada la empresa CARPMOB AZCOM, S.L. con sanción pecuniaria por importe de 3.126,00 euros por la comisión de una infracción en materia de Seguridad Social calificada como grave.



TERCERO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente con nº NUM002 , en fecha 11.11.2014 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se recogen como deficiencias más significativas ' amputación a nivel medio de falange proximal del primer dedo de la mano izqda, no dominante, y el segundo dedo completo a nivel de metacarpofalángica', no estando agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, siendo las limitaciones orgánicas o funcionales las de ' amputación a nivel medio de falange proximal del primer dedo de la mano izqda, no dominante, y el segundo dedo completo a nivel de metacarporfalángica, y cicatriz en borde radial de mano izqda desde cabeza de segundo metacarpiano a muñón del primer dedo (8 cm)'.

Como juicio clínico laboral se recoge el de ' LPNI, no agotadas las posibilidades terapéuticas'.

En dicho IMS se recoge que a la exploración se observa cierta retracción que impide la extensión completa de los dedos y la palma de la mano,

CUARTO.- En fecha 14.11.2014 se emitió Dictamen Propuesta por el EVI en el que se determinó la contingencia como accidente de trabajo, el cuadro clínico residual de 'Amputación a nivel medio de falange proximal de primer dedo de la mano izquierda, no dominante, y el segundo dedo completo a nivel de metacarpofalángica', siendo las limitaciones orgánicas o funcionales las de 'AMPUTACIÓN A NIVEL MEDIO DE FALANGE PROXIMAL DEL PRIMER DEDO DE LA MANO IZQDA, NO DOMINANTE Y EL

SEGUNDO DEDO COMPLETO A NIVEL METACARPOFALÁNGICA; CICATRIZ EN BORDE RADIAL DE MANO IZQDA DESDE CABEZA DE 2º METACARPIANO A MUÑÓN DEL PRIMER DEDO (8CM)', proponiéndose a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de Parcial.



QUINTO.- Con fecha 12.12.2014 se aprobó por la Dirección Provincial del INSS pensión de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con base reguladora de 1.545,77 euros, con responsabilidad de la Mutua Asepeyo al 100%.



QUINTO.- En fecha 27.01.2015 se presentó por D. Jose Luis reclamación previa ante el INSS, interesando que le fuese reconocido un grado de IPA, y subsidiariamente de IPT, petición que fue desestimada.



SEXTO.- Con motivo del accidente se extendió acta de infracción por la Inspección de Trabajo frente a CARPMOB AZCOM, S.L. por incumplimiento de la normativa de prevención relativa a los equipos de trabajo al permitirse el acceso a las zonas móviles de la sierra de disco, al no fijar la pieza que hubiera impedido el desplazamiento de la mano por movimiento incontrolado del tablero, y por no seguirse las instrucciones del fabricante en cuanto a la configuración de la máquina.

Con fecha de salida 26.05.2015 se dictó Resolución del INSS por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo, declarándose que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del proceso causado por el accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas CARPMOB AZCOM, S.L. y GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRA CIVIL, S.A., que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario.

SÉPTIMO.- Con fecha de salida 18.11.2015 se dictó por el INSS Resolución por la que acordaba estimar la pretensión de la Mutua Asepeyo relativa a que se declarase la responsabilidad directa de la empresa CARPMOB AZCOM S.L. en el abono de la indemnización, declarándose en dicha Resolución la responsabilidad empresarial de la empresa CARPMOB AZCOM, S.L. en el pago de la prestación de incapacidad permanente reconocida, por falta de alta del trabajador en el momento del accidente de trabajo, la responsabilidad de Asepeyo en el pago anticipado que legalmente corresponda, y la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la citada empresa.

OCTAVO.- La empresa debía abonar al trabajador, según certificado empresarial de salarios, las siguientes cantidades: 34,5 euros de salario diario 4,17 euros diarios de complemento ad personam 3,72 euros de complemento convenio por cada día trabajado 1.035 euros de paga extra de Julio 1.035 euros de paga extra de Diciembre 3,72 euros de Plus de transporte por día trabajado'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Gestión y Ejecución de Obra Civil S.A., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la parte actora, declarando su derecho a una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de carpintería, fijando la base reguladora de la prestación en 1.416 €, tal y como había interesado la Mutua demandada, resultando condenada la empresa contratista CARPMOB AZCOM S.L.U.

Gestión y Ejecución de Obra Civil S.A. (empresa principal) recurre la sentencia en Suplicación, y a pesar de no existir una condena expresa de la recurrente, se admitirá su impugnación por resultar claro su interés en cuanto a los hechos declarados probados o a los pronunciamientos que pudieran eventualmente afectar al recargo y a cualquier otro tipo de responsabilidad futura derivada del accidente de trabajo objeto de las presentes actuaciones.

Formula la recurrente tres motivos con amparo procesal respectivo en los párrafos a), b) y c) del Art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: El motivo primero del recurso denuncia la infracción de los Arts. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando la existencia de incongruencia extrapetita.

A este respecto, como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 898/2017 de 15 noviembre, ' para la doctrina constitucional, tal defecto procesal se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum'' ( SSTC 98/1996, de 10 de junio (RTC 1996 , 98) , FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre (RTC 1997 , 220) , FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999 , 215) , FJ 3 ; 85/2000, de 27 de marzo (RTC 2000 , 85) , FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo (RTC 2000 , 86) , FJ 4 ; 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3) , FJ 3 ; y 126/2011, de 18/ Julio (RTC 2011, 126) , FJ 28). Y reiterando este planteamiento por nuestra parte hemos afirmado que tal defecto no sólo implica 'un desajuste entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones', sino que tal proceder constituye a la par 'una infracción de los principios dispositivo y de aportación de parte, que impiden al órgano judicial pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas -en su calidad de verdaderos 'domini litis'- las que conforman el objeto del debate y el alcance del pronunciamiento judicial'. Porque -lo recordamos constantemente- la exigible congruencia comporta que el fallo de la sentencia 'sea adecuado al objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos [partes], por lo pedido ['petitum'] y por la realidad histórica que constituye la razón de pedir ['causa petendi']' (entre las recientes -con unas u otras palabras-, SSTS 24/09/15 -rco 54/04 -; 30/03/16 (RJ 2016, 2294) -rcud 1294/14 -; 20/06/16 -rco 52/15 -; 07/03/17 -rco 58/16 (RJ 2017, 1316 ) -; y 10/05/17 -rco 88/16 (RJ 2017, 2752) -).

Añádase que tal incongruencia constituye una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva [ art.

24.1 CE (RCL 1978, 2836) ], cuando 'la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones... suponga una modificación sustancial del objeto procesal...

produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' ( SSTC 264/2005, de 24 de octubre (RTC 2005 , 264) , F. 2 ; 40/2006, de 13/Febrero (RTC 2006 , 40) , FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008 , 44) , F. 2 ; 83/2009, de 25/Marzo (RTC 2009 , 83) , FJ 2 ; 91/2010, de 15/Noviembre (RTC 2010 , 91) , FJ 5 ; 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3 ; 126/2011, de 18/ Julio , FJ 28 ; 25/2012, de 27/Febrero (RTC 2012 , 25) , FJ 3 ; 31/2012, de 12/Marzo (RTC 2012, 31) , FJ 5 ; y 178/2014, de 3/Noviembre (RTC 2014, 178) , FJ 6.b. Criterio del que no hemos hecho eco, por ejemplo, en las SSTS 10/05/16 -rco 49/15 -; 14/12/16 -rco 17/16 (RJ 2017, 130 ) -; y 22/12/16 (RJ 2017, 214) -rcud 3268/14 -)'.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, el actor solicitó en su demanda, junto a la petición de una prestación de incapacidad permanente total frente a la total reconocida en vía administrativa, la imposición de un recargo a las demandadas, del que se desistió en el acto del juicio por haberle sido concedido por la Entidad Gestora durante el curso del procedimiento.

El magistrado de instancia así lo indica en el Fundamento Jurídico tercero, no entrando a conocer de este extremo.

Sin embargo, en el fallo de su sentencia literalmente indica a este respecto: '... todo ello sin perjuicio del recargo del 30 % a cargo de quien fue declarado por el INSS responsable del mismo'.

La recurrente considera que tal expresión podría suponer un pronunciamiento sobre el fondo del recargo, al establecer incluso su responsabilidad y su cuantía, cuando además por otra parte, incluso podría estar recurrido.

Ciertamente la expresión no es afortunada, aunque a la vista del conjunto de la sentencia puede extraerse que el Juzgador no ha pretendido fijar el recargo en cuanto a su cuantía ni responsabilidad. Ello no obstante, a fin de obviar esta posible confusión en relación con futuras resoluciones relativas al mismo, se suprimirá dicha expresión del fallo, haciéndose constar únicamente que se admite el desistimiento del actor de tal petición.



TERCERO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado cuarto, para especificar, conforme al informe pericial presentado por la parte actora, las dificultades para realizar la pinza con los dedos amputados, lo que se acoge por cuanto que resulta una evidente consecuencia de la índole de las lesiones sufridas.



CUARTO: El tercero y último de los motivos del recurso denuncia la infracción del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, actual Art. 194 del nuevo Texto de 2015.

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual. La sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-2012, reiterando el concepto de profesión habitual a los efectos de reconocimiento de grado de incapacidad permanente, señaló que aquélla no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, añadiendo que ' Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'.

Las secuelas del demandante que han resultado acreditadas son las siguientes: amputación a nivel medio de falange proximal del primer dedo de la mano izquierda, no dominante, y el segundo dedo completo a nivel metacarpofalángica; cicatriz en borde radial de la mano izquierda desde cabeza de segundo metacarpiano a muñón de primer dedo (8 cm). 3º, 4ª y 5º dedo de la mano izquierda sin anormalidades ; solo puede hacer pinza más o menos efectiva con el muñón del primer dedo y/o eminencia tenar y los dedos 3º o 4º. La pinza del primer dedo y segundo está muy dificultada y es muy pobre, solo pudiendo realizarse entre ambos muñones.

Argumenta la recurrente que la categoría del actor no es la de carpintero sino la de ayudante de carpintero, lo que influye en sus funciones; indica así mismo que puede hacer pinza aunque con dificultad con ciertos dedos; y por último señala que la mano dañada no es la dominante.

Ninguno de tales alegatos es suficiente como para modificar la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia, que debe ser plenamente compartida por esta Sala, y ello por cuanto que la profesión de ayudante de carpintero y la de carpintero suponen la utilización de herramientas peligrosas, siendo necesaria una importante precisión y destreza con las manos, que han de estar dotadas de movimientos y funciones prácticamente completas, y ello referido a ambas manos, dada la necesidad de sujección de piezas y de realización de esfuerzos con ambas manos.

Lo expuesto impide estimar el recurso de la demandante en este extremo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Gestión y Ejecución de Obra Civil S.A. contra la sentencia de fecha 15-3-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz, en autos 308/2015, seguidos a instancia de D. Jose Luis contra Gestión y Ejecución de Obra Civil S.A., CARPMOB AZCOM S.L.U., ASEPEYO, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada, en el único extremo relativo a la referencia efectuada en el fallo al recargo por falta de medidas de seguridad, la cual se omitirá, indicándose en su lugar que se admite el desistimiento efectuado por la parte actora relativo al mismo y que fue peticionado en la demanda.

No se efectúa condena en costas Devuélvanse los depósitos efectuados para recurrir por Gestión y Ejecución de Obra Civil S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 20 de septiembre de 2018.