Sentencia SOCIAL Nº 2606/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8029014
mm
Recurso de Suplicación: 741/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 30 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2606/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Fabio frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 19 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 634/2016 y siendo recurridos Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesoreria General de la Seguridad Social (TGSS), ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Fabio contra Instituto Nacional de Seguridad Social, TGSS en reclamación de invalidez, debo absolver a las entidades demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, nacida el NUM000 .1969, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 y no se encuentra en alta ni asimilada al alta.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de oficial textil.



TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 21.11.2014. Mediante resolución de 2.5.2015 el INSS declaró a la parte actora afecta en grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con base reguladora mensual de 1924,27 euros, por estar afecta de lumbalgia crónica tras artrodesis lumbar que precisó reintervención quirúrgica en octubre 2011; cambio de barras del sistema de artrodesis; persiste lumbalgia crómica. Ependinoma de 4º ventrículo.

Craniotomía y exéresis tumoral en octubre 2012; cefalea hemicraneana que aumenta con maniobras de Balsalva con paresias en hemicuerpo izquierdo, sensación de pérdida de fuerza en mano ipsilateral; nauseas y vómitos en la actualidad; sin evidencia de recidivas tumorales, en estudio y tratamiento. Por resolución de fecha 30.4.2016 se declaró al afecto de incapacidad permanente toral, por revisión por mejoría, con ocasión de la reanudación de actividad laboral. Según el dictamen de la UVAMI presenta: lumbociatalgia crónica tras artrodesis lumbar que precisó reintervención quirúrgica en octubre 2011; cambio de barras del sistema de artrodesis; persiste lumbalgia crónica. Ependinoma del 4º ventrículo. Craniotomía y exéresis tumoral en octubre 2012 sin evidencia de recidivas en la actualidad. Migraña residual con frecuencia variable.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada expresamente.



QUINTO.- La base reguladora de la pensión asciende a 1924,27 euros. La fecha de efectos es 1.5.2016.



SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes secuelas: lumbociatalgia crónica tras artrodesis lumbar L5-S1 que precisó reintervención quirúrgica en octubre 2011; cambio de barras del sistema de artrodesis; persiste lumbalgia crónica. Ependinoma del 4º ventrículo. Craniotomía y exéresis tumoral en octubre 2012 sin evidencia de recidivas en la actualidad. Migraña residual con frecuencia variable.

SÉPTIMO.- El día 22.8.2015 a las 00 horas y 47 minutos la Inspección de Trabajo visitó la empresa ANOIA IS DIFFERENT, SL en Igualada, dedicada a establecimiento de bebidas. Se encontró, entre otras personas, al actor tras el mostrador. Intentó abandonar el centro de trabajo, pasándose por cliente. El encargado manifestó a la Inspección que había contratado a los trabajadores. No se encontraba de alta en seguridad social. Se extendió acta de infracción. El actor ha estado de alta en la empresa desde 22.8.2015 a 15.11.2015.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso: Contra la sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, y confirmó la resolución del INSS por la que acordaba revisar la situación de IPA que la actora venía disfrutando desde el 2015, ahora la actora, no conforme con la referida decisión judicial, interpone el presente recurso de suplicación que instrumenta en cuatro motivos: a través de los dos primeros, bajo el adecuado amparo procesal, solicita la alteración del hecho probado 6º y 7º; y en los dos siguientes, denuncia la infracción del artículo 194.5º en relación con el art. 200 TRLGSS (vigente a la fecha del hecho causante) pues considera que las dolencias y patologías que sufre no han variado hasta el punto de que en su situación actual justifique la revisión del grado de incapacidad (IPT) que ha aplicado la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados: -Se pretende dar una nueva redacción al hecho sexto, con base en los folios 49,51,123,162,187,188,190-206, y para ello propone el siguiente redactado: 'La Parte actora está afecta de las siguientes secuelas: Espondiloartrosis con hernia discal en C6-C7, lumbociatalgia crónica tras artrodesis lumbar LS-51 que precisó reintervencion quirúrgica en octubre de 2011, empeoramiento en referencia a( control previo de fecha 3/03/2011; cambio de barras del sistema de artrodesis; persiste lumbalgia crónica, marcha ralentizada con marcado déficit muscular del tríceps sural derecho, intolerancia a posturas mantenidas y cojera, Ependinoma del cuarto ventrículo. Craniotomía y exeresis tumoral en octubre de 2012 sin evidencia de recididioas en la actualidad. Encefalomacia en el hemisferio cerebeloso izquierdo, Pérdida de fuerza en prensión de ambas manos, Vómitos y Migraña residual con frecuencia semanal de varios días de duración.' Petición que no podemos aceptar, pues el Juzgador ha ejercitado, dentro de las posibilidades que le ofrece nuestro ordenamiento (LRJS y LEC), la facultad de valoración libre de la prueba, y como además, en esa labor no solo tuvo los documentos que cita el INSS, sino también otros (véase el fdo 1º), y tras valorar todos ellos, alcanzó las conclusiones que recoge el hecho sexto, las cuales como no pueden calificarse de absurdas o arbitrarias, deben prevalecer sobre de la versión que ahora se pretende introducir en el relato, que sin duda, es del todo más interesada. De todas las formas, aunque no fuere así, es evidente, que la propuesta de revisión que hace el actor obligaría a la Sala a valorar de nuevo toda la prueba, y como eso no es posible en el recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, el resultado de este motivo tampoco hubiese variado.

-Con relación al hecho séptimo, y con referencia a los folios 61, 76-88 y 92, habiéndose construido sobre el valor que el Juzgado le ha dado a las circunstancias que contiene el acta de infracción levantada por el ITSS, cualquier valoración jurídica que se haga de la misma, no puede ser admitida, claro está sin perjuicio del derecho que le asiste, de impugnar las conclusiones jurídicas que de los hechos constatados por el funcionario actuante y que consta en ese hecho probado atacado, puedan hacerse a través de la censura jurídica. Se desestima, por tanto, también el presente motivo.



TERCERO.- Censura jurídica.

A) Se denuncia que el Juzgado ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de las actas de la inspección y la doctrina constitucional que contiene la sentencia 76/1990 .

Tesis que no podemos compartir, pues, no conviene olvidar que si bien es cierto que las actas solo gozan de presunción de certeza, también lo es, que los hechos que constan en las mismas, apreciados de forma directa por el inspector actuante, una vez que los hace suyos el Juzgado en ejercicio de la facultad que tiene de valorar la prueba, pierden su naturaleza presuntiva, para transformarse en verdaderos hechos probados. Por tanto, a partir de ese momento, se podrá denunciar que ha cometido un error a la hora de calificar la naturaleza de la relación que vinculaba al actor con la empresa, pero, lo que no se puede negar, es que el actor no estaba allí, ni de lo que hacía, y menos aún, si como ocurre el presente caso, es el propietario del local el que reconoció que lo había contratado a él y al resto de los trabajadores que fueron sorprendidos por el funcionario actuante trabajando sin estar dados de alta en la Seguridad Social.

Por tanto, una cosa es la presunción iuris tantum de que gozan las actas, y otra cosa muy diferente, el valor de hecho probado al que ha elevado el Juzgador las circunstancias que recogen estas, tal y como recoge la sentencia, por lo que, si a juicio del Magistrado de instancia, se ha considerado que el actor estaba allí trabajando, a efectos de este procedimiento, no se puede alterar, salvo que el actor hubiese acreditado lo contrario, y como no consta que lo haya hecho, debe prevalecer la convicción alcanzada en este punto por el Juzgador en los mismos términos que recoge el hecho séptimo.

B) Partiendo de que estamos ante un expediente de revisión, el proceso deductivo que debemos seguir para resolver la censura jurídica, es el que impone el artículo 200.2 del TRLGSS, de tal forma que debemos tomar como primera referencia, de acuerdo con lo que recoge el inmodificado relato fáctico, los padecimientos que el trabajador sufría en el 2015 cuando le fue concedida judicialmente la incapacidad permanente absoluta.

Las patologías que en ese momento se tuvieron en cuenta para alcanzar dicha calificación fueron: 'Lumbalgia crónica tras artrodesis lumbar que precisó reintervención quirúrgica en octubre 2011; cambio de barras del sistema de artrodesis; persiste lumbalgia crónica. Ependinoma de 4° ventrículo. Craniotomía y exéresis tumoral en octubre 2012; cefalea hemicraneana que aumenta con maniobras de Balsalva con paresias en hemicuerpo izquierdo, sensación de pérdida de fuerza en mano ipsilateral; náuseas y vómitos en la actualidad ; sin evidencia de recidivas tumorales, en estudio y tratamiento.' Instada la revisión de oficio en el 2016 y de acuerdo con el informe del ICAM, el INSS consideró que ha habido una mejoría, que impedía al actor continuar disfrutando de dicha prestación, aunque, dadas sus dolencias, y que había sido sorprendido trabajando en un establecimiento de bebidas, estas solo le impedían desarrollar su profesión de oficial textil.

En la fecha de celebración del juicio, las lesiones que presenta el reclamante, con respecto a la resolución administrativa que revisó la incapacidad inicial, tal y como recoge el hecho probado sexto, son: 'Lumbociatalgia crónica tras artrodesis lumbar L5-S1 que precisó reintervención quirúrgica en octubre 2011; cambio de barras del sistema de artrodesis; persiste lumbalgia crónica. Ependinoma del 4° ventrículo.

Craniotornia y exéresis tumoral en octubre 2012 sin evidencia de recidivas en la actualidad. Migraña residual con frecuencia variable.' No podemos perder la referencia que no estamos ante una impugnación de la resolución administrativa inicial, sino frente a la modificación de una resolución dictada en un proceso de revisión de grado (artículo 200.2 TRLGSS) y como consecuencia de ello solo podremos tener como referencia el cuadro de secuelas que sirvió al INSS para concederle la IPA, y el que ahora, recoge la sentencia en su hecho sexto. Y en ese proceso de revisión estamos obligados únicamente a comparar si las patologías y las limitaciones que en su día sirvieron para declarar a la parte actora en situación de IPA, han variado hasta el punto de haber experimentado cambios significativos ciertamente valorables. O, dicho de otro modo, debemos decidir en el supuesto que hayan mejorado, si la nueva situación puede dar lugar al grado de incapacidad que ha considerado la Entidad Gestora, o por otro, como reclama, si se puede mantener el grado de IPA que le ha sido revocado.

Del análisis del conjunto de las patologías y limitaciones que sufre el reclamante, tal y como las recoge el hecho sexto y el fundamento de derecho quinto, puestas en relación con la concreta denuncia jurídica que se hace, solo se puede llegar a la conclusión, que estas han experimentado una significativa variación, pues ha desaparecido la cefalea hemicraneana que aumentaba con las maniobras de Balsalva con paresias en hemicuerpo izquierdo, como la sensación de pérdida de fuerza en mano ipsilateral, o las náusea o vómitos. Y si bien, el resto de las dolencias persisten, lo cierto y verdad, es que solo le impiden en su estadio actual, como queda acreditado, ejercer las principales tareas que definen su profesión de oficial textil, pero, no cualquier otra, entre las que se puede encontrar también las de servir copas en un establecimiento de hostelería.

Por ello, mientras persista dicha situación, solo podemos concluir, que como las limitaciones funcionales descritas y apreciadas en su conjunto han experimentado la necesaria y notable mejoría que postula el INSS, debemos confirmar la resolución impugnada, y desestimar el recurso.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Fabio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los Barcelona, de fecha 19 de junio de 2017 , en sus autos 634/16, seguidos a su instancia, frente Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL por revisión por mejoría, y en consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.