Sentencia SOCIAL Nº 261/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1518/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0029674
Procedimiento Recurso de Suplicación 1518/2017-P
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 649/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 261/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a siete de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el Recurso de Suplicación 1518/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL CARMEN
ALVAREZ ALVAREZ en nombre y representación de D./Dña. Justo , contra la sentencia de fecha cinco de
septiembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 649/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Justo frente a INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por
Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL
MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. D. Justo nacido el NUM000 /1956 , provisto de DNI NUM001 - se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº: NUM002 , en el R.E.T.A, Socio empresa (autónomo).



SEGUNDO.- Con fecha 31/03/2016 el EVI visto informe del expediente del trabajador determinó el cuadro clínico residual siguiente: 'Lumbalgia con radiculopatía en tto U. Dolor IMC 41. Refiere estenosis de arteria carotidea dcha.

operada.' Siguiendo su propuesta el INSS, en resolución de fecha 25/04/2016 declara al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, de una base reguladora de 500,20 euros, porcentaje del 55% y efectos de 31/03/2016.



TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 29/06/2016, quedando agotada la vía administrativa.



CUARTO.- Iniciado de oficio expediente de revisión del grado de incapacidad permanente declarada se emite resolución el 23/04/2017 en que se revisa y deja sin efecto la incapacidad permanente total + 20% reconocida.

Formulando el actor reclamación previa, desestimada por resolución de fecha 6/06/2017 y frente a la misma fórmula demanda judicial repartida al Juzgado de lo Social nº 36, en tramitación.



QUINTO.- A fecha de la resolución el actor presentaba las siguientes lesiones: 'lumbalgia con radiculopatia, en tto. U. dolor. IMC 41. Refiere esteno- sis de arteria carotidea der operada.' La apnea que padece le fue diagnosticada en junio de 2017.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 500,20 euros mensuales, y la fecha de efectos sería 31/03/2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Justo frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de D. Justo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente resolución para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo social nº 9 de Madrid, se dictó sentencia con fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete , recaída en el procedimiento 649/2016 desestima la pretensión del actor Don Justo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reconocimiento de Incapacidad permanente absoluta frente a la incapacidad permanente total que se le ha reconocido en vía administrativa, para el ejercicio de su profesión habitual de autónomo albañil, socio de empresa en RETA.- Contra la citada sentencia se interpone por la Representación del actor el presente recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS .



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por la parte recurrente la revisión de los Hechos Probado Segundo y Quinto.

1º En cuanto al HP2º,no se propone texto alternativo ni tampoco sus supresión o alguna adición , no está formalizado con los requisitos que exige el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 2º Se solicita una nueva redacción del HP 5º proponiendo la siguiente: 'Las lesiones que el actor tiene objetivadas son las siguientes:Mareos. Cefalea frontoparietal bilateral.

Cardiopatía isquémica tipo angor. Cuadro confusional inespecífico en el año 2013. Arterioesclerosis con enf arterial periférica y enf carotidea con estenosis derecha del 60%. Endarterectomia de carótida derecha en abril del 2014. Síndrome metabólico. Hipertensión arterial severa con mal control. Tiene muchas crisis hipertensivas. Diabetes tipo 2 en tratamiento con insulina. Retinopatía esclerohipertensiva.

Dislipemia. Obesidad grado III en estudio para cirugía bariatrica. Probable infarto crónico subcortical derecho.

Lumbociatica del predominio derecho. Protusión discal L3-L4-L5-S1, Hernia discal L4-L5. EMG de 2017 normal. Gonartrosis derecha. Condromalacia rotuliana izquierda. Edemas en miembros inferiores en relación con calcioantagonistas. Claudicación de miembros inferiores. En tratamiento en la Unidad de Dolor.

Y dicho cuadro médico limita al actor para llevar a cabo las siguientes tareas: Esfuerzos físicos. Posturas forzadas y/o mantenidas. Movimientos repetitivos vibratorios. Manipulación manual de cargas y levantamiento de cargas. Deambulaciones prolongadas. Deambulación por terrenos irregulares.

Bipedestaciones prolongadas. Sedestación prolongada. Subir y bajar escaleras con frecuencia. Tareas que supongan riesgos para si mismo o terceras personas, como conducción de vehículos, trabajos en alturas, o el manejo de herramientas u objeto de riesgo (cortantes o punzantes).

De todo lo anterior se puede concluir que : 'con estas limitaciones o condicionamiento que tiene Don Justo es muy difícil que pueda realizar una actividad laboral con normalidad'.

Se apoya en el Informe médico forense ya valorado por el Magistrado de Instancia, del que se reproduce su contenido, con la finalidad, entendemos de que sea asumido en su totalidad como hecho probado pero obviando que lo que aquí se ha de determinar son secuelas definitivas y repercusiones funcionales de las mismas, y en el informe que se reproduce, se incluyen una serie de dolencias, o enfermedades , síndromes, o lesiones, que no están determinadas objetivamente como secuelas definitivas, tras el oportuno tratamiento médico o quirúrgico en su caso.

En realidad lo que se está pretendiendo con la revisión propuesta es introducir una nueva valoración de la capacidad residual del actor que ya ha sido establecida en la sentencia recurrida, en el ejercicio de la facultad valorativa ejercida por el Juzgador con una facultad exclusiva que le confiere el art. 97.2 de la LRJS y de los mismos documentos que ahora se ofrecen a la Sala, sin que de los mismos se evidencie que la conclusión a la que se ha llegado en la instancia esté equivocada o sea errónea.

No evidenciándose error ni desviación en la convicción alcanzada, procede el mantenimiento de la redacción fáctica que declara, ajustada a las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, pues lo contrario implicaría sustituir dicho criterio objetivo por las valoraciones conformadas por una parte interesada- Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5754/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5754, relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 - recurso 5/2012 -, 03/07/13 - recurso 88/2012 , 14/02/2014 (recurso 37/2013 )- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A lo que cabría añadir además que debe descartarse la revisión cuando la misma implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia, porque resulta inadmisible la nueva valoración de la prueba y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 - recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/1 -; y 06/03/12 -recurso 11/11 -) .' Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.5 de la LGSS , que regula la Incapacidad permanente Absoluta para toda actividad.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados y de los argumentos, que con igual valor, se establecen por la Magistrada en la fundamentación jurídica de su Sentencia recurrida, el motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación: En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras).

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

El motivo del recurso entendemos que debe de ser desestimado, pues según el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 (en la redacción c que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ): 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y que mantiene la Disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS en redacción dada por el RDLeg 8/2015. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ), . En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

En el presente caso, ante el problema de determinar la existencia de esa capacidad residual hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, tal y como se ha hecho por la Magistrada, sin alteración ante esta Sala, la existencia de dicha capacidad residual, por lo que existiendo ésta no existe la incapacidad absoluta que se solicita, pues las limitaciones que le causan las dolencias que padece el actor le impedirían realizar trabajos con importantes requerimientos físicos o que le exigieran deambulaciones prolongadas , pero no aquellos otros de carácter más sedentario; por lo que no estaría completamente anulada la capacidad para el trabajo del actor se excluye la declaración de una invalidez absoluta. Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Justo , contra la sentencia de fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 649/2016, seguidos frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, confirmando dicha sentencia. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1518-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1518-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.