Sentencia SOCIAL Nº 2615/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 695/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2615/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 695/2018 , interpuesto por Tarsila contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 16/01/18 , en Autos núm. 573/2016, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tarsila en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/01/18 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez de la actora, Dª Tarsila , nacida el NUM000 /82, con DNI Nº NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión es la de dependiente, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 10/02/16 denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de la misma.



SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución que puso fin a la vía administrativa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 13/07/16.



TERCERO.- La actora padece escoliosis vertebral intervenida en 1996, artrodesis amplia /3-L4, hepatitis autoinmune, hipotiroidismo primario, neumonías de repetición. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas consistentes en paciente diagnosticado de escoliosis idiopática intervenida en 1996, mediante artrodesis amplia T3-L4, TAC torácico con importante escoliosis que produce deformidad de la caja torácica y múltiples artefactos por la existencia de elementos metálicos correctores, con rango de movilidad funcional de forma moderada, raquialgia mecánica, hepatitis autoinmune controlado con Azatriopina, neumonía de repetición secundaria al tratamiento inmunosupresor, TAC torácico sin CIV no se aprecian adenopatías mediastínicas ni hiliares de tamaño significativo, no hallazgos relevantes a nivel de Parenquima pulmonar, exploración deformidad de torax, cicatriz amplia,a simetría de hombros, tonos ritmicos, MV conservado, sin ruidos añadidos, sin signos de descompensación, hipotiroidismo controlado con medicación.



CUARTO.- La base reguladora es de 1.102,44 euros.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Tarsila , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La demandante, nacida el NUM000 -1982, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión dependienta, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente total.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado tercero, en relación con lo expresamente razonado en el fundamento de derecho segundo.

3. Contra dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y admitiendo los motivos del recurso, se estime la demanda interpuesta y declare a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo la base reguladora la de 1.102,44€.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo, aún cuando involuntario error se invoque por la asistencia letrada el apartado a) del artículo 193 LJS, del presente motivo se desprende conforme al apartado b) del artículo 193 LJS, que lo pretendido es la revisión de los hechos declarados probados.

Bajo dicho motivo se pretende variar el fundamento dederecho segundo, por error numérico en la fecha '10711/16' relativa a un informe del Servicio de Traumatología, cuando lo correcto sería '10/11/2006', por lo que dicho informe fue emitido diez años antes de la fecha del hecho causante.

Y en base a ello, se propone la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ostentar el ordinal quinto, con la siguiente redacción: 'El 10/11/2006, la actora es enviada al servicio de rehabilitación para su tratamiento, constatando que la artrodesis está realizada y que no necesita ningún tipo de tratamiento.' Y se prosigue afirmando que dada la patología de columna que afecta a la actora, en base al documento nº 5 consistente en informe del Dr. Samuel de fecha 13-11-2015, se interesa la adición de otro nuevo hecho probado, con el ordinal sexto, y la siguiente redacción alternativa: 'El informe clínico de fecha 13.11.2015, emitido por el Dr. Samuel , indica que la actora tiene los siguientes antecedentes médicos y patologías actuales: escoliosis dorsolumbar intervenida en 1996, mediante artrodesis de T3 a L4. Presenta limitación con los movimientos de flexoextensión y rotación, además de dolor frecuente debido a contracturas secundarias a su patología.' 2. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12 de mayo y 5 de noviembre del 2008 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , se añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 Y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889,27 ), 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

3. Los errores materiales como son los mencionados en la fecha de los informes, tiene su medio específico para ser rectificados, como es el previsto en el artículo 267 LOPJ ( 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.).

4. Dado que la propia recurrente tilda de irrelevante, por datar de más de diez años el informe de fecha 10/11/2006 , no procede estimar la revisión por adición del hecho probado quinto.

5. Igualmente se pretende la adición del hecho probado sexto, tampoco es admisible, por cuanto, el cuadro clínico patológico (artrodesis y escoliosis), ya viene literalmente expuesto en el hecho probado tercero, y la limitación a los movimientos de flexoextensión y rotación, ya viene contemplado en dicho hecho probado tercero, bajo la expresión '... con rango de movilidad funcional de forma moderada'. Al igual que el dolor, que se comprende bajo la expresión ' raquialgia mecánica', es decir, dolor a nivel de raquis. Por lo que igualmente procede desestimar dicha adición como hecho probado sexto, y por ende, el presente motivo debe ser íntegramente desestimado.



TERCERO. - 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica con correcto amparo procesal del apartado c) del artículo 193 LJS, se invocaba la infracción del artículo 194.4 LGSS en relación con el artículo 24 CE , así como el artículo 218 LEC en relación con el Auto del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2006 . Alegándose en síntesis que no se ha valorado suficientemente ni correctamente la prueba pericial ni la prueba documental, apreciándose de forma incorrecta el carácter limitante de la enfermedad padecida por la recurrente, cuya principal patología es la artrodesis de T-3 a L-4, lo que así fue puesto de relieve por el perito Dr. Jose Pedro . Y a continuación se hace referencia al informe ya invocado en la revisión fáctica de fecha 13-11-2015 del Dr. Samuel . Habiendo acudido varias veces al servicio de urgencias por dolor irruptivo y contractura muscular. Habiendo dejado de trabajar en Mercadona, tras ser dada de alta, por no poder continuar desarrollando su actividad. Y se prosigue alegando que existe cierta incongruencia en la sentencia, por haberse centrado más en las enfermedades complementarias, que en la principal, y por ello se invoca el Auto del TS de fecha 4-04-2006 , sobre la congruencia de las sentencias, así como la Sentencia del TSJ Murcia de 15-06-2009 y de Granada de 31-10-2017 .

2. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )''.

En la sentencia impugnada, se da expresa respuesta a la pretensión esgrimida, valorando las limitaciones funcionales de la recurrente, como así se desprende tanto de los hechos probados como de los fundamentos jurídicos, por lo que no existe incongruencia omisiva alguna.

3. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4. La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, como es el presente de suplicación, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo plasmadas en la sentencia impugnada, no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable.

La prueba, tanto documental como pericial, ha sido correctamente valorada, conforme a las facultades que el artículo 97.2 LJS, le atribuye a la Magistrada de instancia.

Teniendo en cuenta, que dicha Magistrada, en atención a la objetividad, probidad y especialización, entre otros parámetros, tiene libertad para decantarse por uno u otro informe, dentro de los que obran en el expediente, así como de cualquier dictamen pericial ( art. 348 LEC ).

5. En procesos como del que dimana el presente recurso, lo relevante no son las enfermedades o cuadros patológicos, sino las limitaciones funcionales que derivadas de aquellas enfermedades, repercuten en la capacidad laboral del trabajador, atendida su categoría profesional.

6. En los presentes hechos queda precisada, entre otras, como principal patología, la escoliosis dorsolumbar (curvatura patológica de la columna lumbar), que fue tratada mediante la artrodesis (fijación de varios segmentos de la columna para limitar movilidad), si bien, la afectación funcional que de la misma se deriva, se concreta a que los rangos de movilidad de dicha columna, están limitados de forma ' moderada ', y además, se invoca la existencia de un dolor a nivel de raquis (raquialgia), cuya intensidad no se precisa, sin que tampoco se haya necesitado de la asistencia de la Unidad del Dolor. No reflejándose en los hechos probados la existencia de atrofias musculares, ni déficit funcional en otros miembros de la recurrente.

De los razonamientos expuestos se desprende, que la limitación de movilidad de columna es moderada, y que el dolor de raquis no debe ser intenso, dado que para su tratamiento, no precisa de unidad especializada, de lo que cabe concluir, que sin perjuicio de acudir en fases álgidas de su patología a la incapacidad temporal, existe capacidad laboral residual para el trabajo de dependienta.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Tarsila contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 16/01/18 , en Autos núm. 573/2016, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0695.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0695.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.