Sentencia Social Nº 2617/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2137/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1

R. Suplicación 2137/2014

RECURSO SUPLICACION - 002137/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2617/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002137/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-06-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 000750/2013, seguidos sobre Despido con vulneración de los Derechos Fundamentales (cantidad), a instancia de D. Rogelio , asistido de la Letrada Dª Sofia de Andrés García, contra BANKIA SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en los que es recurrente D. Rogelio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Rogelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 19 de junio de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Bankia, S.A. habiendo sido llamado el Ministerio Fiscal; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimando parcialmente la demanda, declaramos la improcedencia del despido del actor de fecha 22 de abril de 2013 y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 145.225 € debiendo abonarle en caso de que opte por la readmisión los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 116,18 €, descontando si los hubiera los salarios percibidos en una nueva colocación'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El actor, D. Rogelio , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa BANKIA SA, con antigüedad de 1-4-1977, categoría profesional de Grupo I Nivel III, desempeñando las funciones de Director de Oficina y salario bruto mensual con prorrata de pagas de 5.054,53 euros más 5.000 euros anuales de retribuciones variables, habiendo percibido la última retribución variable en marzo de 2012 correspondiente al ejercicio 2011.Es de aplicación a la relación el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros y Entidades financieras de Ahorro 2011-2014.La retribución variable correspondiente al ejercicio 2012 y a abonar en el primer trimestre de 2013 no fue percibida por el actor ni por ningún otro trabajador de la empresa en virtud de decisión empresarial comunicada por la empresa en fecha 28-12-2012, tras período de consultas para modificación de las condiciones de trabajo ex artículo 41 ET iniciado en fecha 11-12-2012 y concluido sin acuerdo. (Documento nº 32 de la demandada). 2.- En fecha 22-1-2013 el cliente de la entidad D. Doroteo presentó una queja a la misma poniendo de manifiesto que se habían producido dos retiradas de fondos de sus cuentas con posterior devolución por importes de 36.000 euros en fecha 25-10-2010 y 34.000 euros en fecha 26-10-2010 cuyos extractos o peticiones de no habían sido firmados por él, aportando informe grafológico que así lo corroboraba. (Documento nº 11 de la demandada).3.- En fecha 11-2-2013 el actor propuso su adhesión al programa de bajas incentivadas previsto en el acuerdo colectivo adoptado por la comisión negociadora del período de consultas del despido colectivo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional y geográfica y otras modificaciones a aplicar en Bankia SA adoptado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Dicha propuesta fue rechazada por la empresa por correo electrónico de 15-3-2012 que obra como documento nº 33 de la demandada y se da por reproducido.4.- A raíz de la reclamación del Sr. Doroteo la empresa encomendó la realización de un informe de auditoría, que fue emitido en fecha 25-2-2013, obrante en autos como documento nº 1 ( prueba anticipada de la demandada) que se da por reproducido en aras a la brevedad.5.- En fecha 20-2-2013 se entregó al actor pliego de cargos, concediéndole plazo para formular alegaciones, lo que verificó por escrito de 22-3-2013. Asimismo se dio traslado a la sección sindical SATE, que efectuó manifestaciones en fecha 25-3- 2013. (Documentos nº5 a 8 de la demandada).6.- Mediante carta de fecha 22-4-2013 se comunicó al actor su despido disciplinario en los siguientes términos:Muy Sr. mío:Una vez analizado el Informe elaborado por el Área de Auditoria de Red Comercial, de 20 de febrero de 2013, así como sus manifestaciones de fecha 25 de febrero de 2013, se ha llegado a la conclusión de que Vd. es responsable de unos incumplimientos muy graves y culpables de sus obligaciones laborales.En concreto, dichos incumplimientos son los siguientes:1. Haber dispuesto Vd. indebidamente de los fondos de la cuenta n° NUM001 de Bancaja ( NUM002 de Bankia), a nombre de D. Doroteo , cliente de la Oficina 6212, donde Vd. presta sus servicios, mediante un reintegro en efectivo cuya contrapartida fueron 2 abonos en la cuenta corriente n° NUM003 a nombre de Centro de Expediciones de Levante S.L.El detalle de dicha operativa irregular es el que se describe a continuación:Con fecha 25-10-2010 Vd. realizó un reintegro en efectivo en la cuenta n° NUM001 , -a-nombre de D. Doroteo por importe de 36.000,00 €. Indicar que el documento soporte del cargo se observa que incluye, en el apartado de Firma del Cliente ante el Empleado, una firma que discrepa claramente de las registradas por su titular en otros documentos contractuales; en el mismo documento se incluye firma en el apartado Cotejada la Firma que se corresponde con la de Vd. La operación se realiza, tal y como consta en la consulta del diario de fondo electrónico de 114, a las 12 Horas y 13 minutos. Según informe del perito caligráfico realizado al efecto, la firma que figura en el apartado de firma del cliente está falseada por Vd.La posterior operación que se realiza en el terminal de Vd. es una entrada de efectivo de la Caja General a su Caja de Usuario a las 12:16 horas, por el importe íntegro del reintegro anteriormente citado de 36.000,00 €, que compensa el anterior movimiento.Ese mismo día, con una dilación de 4 minutos, se procede en el terminal de la empleada Olga (identificado con el NUM004 ), a efectuar un abono en la cuenta corriente n° NUM003 a nombre de Centro de Expediciones de Levante S.L., en concepto de ' Amadeo , APORTACIÓN CONSTITUCIÓN SOCIEDAD', por importe de 600,00 € (a las 12:20 horas), procediendo seguidamente a efectuar otro abono en la misma cuenta y en concepto de ' Gaspar , APORTACIÓN CONSTITUCIÓN SOCIEDAD', esta vez por importe de 35.400,00 € (a las 12:21 horas); ambas operaciones dentro de un mismo asiento contable (n° asiento 1547), siendo la contrapartida de ambos un apunte de Debe en la cuenta contable de Caja del Usuario, que de manera consecutiva procede a efectuar una salida de efectivo de su Caja de Usuario a la Caja General por el mismo importe de 36.000,00 €.Dada la coincidencia de la operativa de entradas y salidas de efectivo de Caja General a Caja Usuario y viceversa entre los dos terminales (el de Vd. y el de la empleada Olga ), el Área de Auditoría le solicita información al respecto, indicando Vd. no recordar exactamente lo ocurrido, ni reconocer que estas dos operaciones estuvieran vinculadas.Con fecha 26-10-2010 se efectúa, en el terminal de la empleada Luisa (identificada con el NUM005 ), otro cargo en la cuenta n° NUM001 , del Sr. Doroteo , por Reintegro en efectivo de 34.000,00 €. Localizado el documento soporte del cargo se observa que incluye en el apartado de Firma del Cliente ante el Empleado, una firma que discrepa claramente de las registradas por su titular en otros documentos contractuales; en el mismo documento se incluye firma en el apartado 'Cotejada la Firma' que se corresponde con la de Vd. La operación se realiza, tal y como consta en la consulta del diario de fondo electrónico de TL4, a las 13 Horas y 29 minutos. Según informe del perito caligráfico realizado al efecto, la firma que figura en el apartado del cliente está falseada por Vd.La siguiente operación realizada en el terminal de la empleada, Luisa , es una consulta de movimientos de la cuenta corriente n° NUM003 de Centro de Expediciones de Levante, S.L. (realizada a las 13:31 horas); y la siguiente es una disposición/reintegro en efectivo de dicha cuenta por importe de 36.000,00€ (realizada a las 13:32 horas). Localizado el documento de Reintegro, soporte del cargo, se observa que incluye Firma del Cliente ante el Empleado que se corresponde con la de Juan Pablo (incluido en la formalización de la cuenta como apoderado de la sociedad), y la firma en el apartado de cotejada la Firma que se corresponde con la de Vd.Imediatamente después, también en el terminal de la empleada Luisa ( NUM005 ), se procede a realizar ingreso en efectivo en nueva cuenta n° NUM006 (en Bankia n° NUM007 ) titularizada por D. Doroteo , por importe de 70.000,00 € (realizada a las 13:33 horas) que se corresponde idénticamente con la suma de las dos disposiciones en efectivo realizadas en el terminal de la empleada comentadas anteriormente (una de 36.000,00 € de la cuenta del Centro de Expediciones de Levante, S.L. y otra de 34.000,00 € de la cuenta del propio Doroteo ). Según informe pericial, la firma del cliente Doroteo en el contrato de apertura de la cuenta, también ha sido falseada por Vd. 2.-Haber incumplido Vd. la normativa interna de la Entidad que obliga a que los importes ingresados en una cuenta a nombre de una sociedad en constitución deben estar bloqueados hasta que no se acredite la existencia de un CIF.El detalle de la operativa es el que se describe a continuación:Para la realización de los ingresos en la cuenta de la sociedad en constitución Centro de Expediciones de Levante S.L., mencionados en el punto 1 del presente escrito, fue requerida la autorización de Vd., ya que la cuenta se encontraba bloqueada por tratarse de una cuenta titularizada por una sociedad en constitución, tal y como se establece normativamente.Asimismo, una vez realizada la disposición en la cuenta por importe de 36.000€ comentada en el punto 1, se procede de nuevo al bloqueo de la cuenta, realizado por la empleada Luisa , (a las 13:33 horas); dado que tal y como se ha comentado anteriormente se trataba de una empresa en constitución.Estos hechos constituyen faltas muy graves por indisciplina o desobediencia en el trabajo, por incumplimiento de la normativa interna, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza respecto de la Entidad y fraude por los mecanismos utilizados , faltas tipificadas en el artículo 78, apartados 42 4.4 , 4.8 y 4.9 del Convenio Colectivo vigente, así como en el artículo 54.2, apartado b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores . Por todo ello, se ha decidido imponerle a Vd. la sanción la sanción de despido disciplinario medida que tendrá efectos el día 22 de abril de 2013. 7.- En fecha 25-10-2010 el actor realizó un reintegro en efectivo en la cuenta n° NUM001 , -a nombre de D. Doroteo por importe de 36.000,00 €, contando con autorización verbal de este último. El actor expidió documento soporte del cargo que firmó imitando la firma del Sr. Doroteo . Paralelamente tuvo lugar una entrada de efectivo de la Caja General a su Caja de Usuario a las 12:16 horas, por el importe íntegro del reintegro anteriormente citado de 36.000,00 €. Cuatro minutos después en el terminal de la empleada Olga (identificado con el NUM004 ) el actor procedió a efectuar un abono en la cuenta corriente n° NUM003 a nombre de Centro de Expediciones de Levante S.L., en concepto de ' Amadeo , APORTACIÓN CONSTITUCIÓN SOCIEDAD', por importe de 600,00 € (a las 12:20 horas), procediendo seguidamente a efectuar otro abono en la misma cuenta y en concepto de ' Gaspar , APORTACIÓN CONSTITUCIÓN SOCIEDAD', esta vez por importe de 35.400,00 € (a las 12:21 horas). Dicha entidad era una sociedad en constitución, las cuales, según normativa de la entidad, deben estar bloqueadas hasta que no se acredite la existencia de un CIF. 8.- En fecha 26-10-2010 y siendo las 13:29, el actor efectuó en el terminal de la empleada Luisa (identificada con el NUM005 ), otro cargo en la cuenta n° NUM001 , del Sr. Doroteo , por Reintegro en efectivo de 34.000,00 € contando con autorización verbal de este último El actor expidió documento soporte del cargo que firmó imitando la firma del Sr. Doroteo . A continuación y siendo las 13:32 el actor consultó los movimientos de la cuenta corriente n° NUM003 de Centro de Expediciones de Levante, S.L. y procedió a realizar una disposición/reintegro en efectivo de dicha cuenta por importe de 36.000,00€ expidiendo documento soporte del cargo con la firma de Juan Pablo , firmando además el actor el cotejo de la firma.Inmediatamente después, también en el terminal de la empleada Luisa ( NUM005 ), el actor procedió al ingreso en efectivo en cuenta nueva y retribuida n° NUM006 (en Bankia n° NUM007 ) titularizada por D. Doroteo , por importe de 70.000,00 € (realizada a las 13:33 horas) que se corresponde idénticamente con la suma de las dos disposiciones en efectivo realizadas en el terminal de la empleada comentadas anteriormente (una de 36.000,00 € de la cuenta del Centro de Expediciones de Levante, S.L. y otra de 34.000,00 € de la cuenta del propio Doroteo ). El actor firmó asimismo el contrato de apertura de la cuenta imitando la firma del Sr. Doroteo , contando con su autorización verbal para abrir dicha cuenta. 9.- D. Doroteo interpuso en fecha 20-9-12 querella contra D. Carlos Manuel y (BANCAJA) BANKIA por delito de estafa motivado por la inversión del mismo y dos personas más de la suma de 750.000 euros en obligaciones subordinadas. Dicha querella dio lugar a las Diligencias Previas 4357/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandía en las que declaró como imputado el actor en fechas 16-1-2013 y 24-7-13 . Dichas actuaciones concluyeron con auto de sobreseimiento provisional de fecha 21-11- 2013, que devino firme al desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la desestimación de previo recurso de reforma. (Documento nº 13 de la actora y 36 de la demandada). 10.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa. 11.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C el día 17/6/13, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 15/5/13, concluyó con resultado negativo. En fecha 30-5-2013 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento 12.- El actor está en situación de incapacidad temporal desde 18-4-2013 con diagnóstico trastorno depresivo no clasificado.'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Rogelio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda por despido interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora que articula en dos motivos y que no ha sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el apartado b del art. 193 de la de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) está destinado a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Antes de entrar en el examen de las diversas modificaciones propugnadas por la defensa del recurrente no está de más recordar que el presente recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL - actualmente en el art. 193 LJS - STC 294/1993, de 18 octubre ), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral - actualmente el art. 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social-. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», rechazándose toda potencialidad revisoria de la prueba testifical y de la confesión judicial, así como de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las SSTS de 17 octubre 1990 [RJ 19907929 ] y 13 diciembre 1990 [RJ 19909784]).

Dicho lo anterior se procederá a examinar las diversas revisiones fácticas postuladas por el recurrente. La primera de las modificaciones afecta al hecho probado segundo para el que se insta la adición de un nuevo párrafo al inicio del mismo, con el siguiente tenor: 'El día 27-07-2012, el cliente de la entidad, D. Doroteo , presentó reclamación a la entidad demandada en relación a las obligaciones negociadas en el mercado subordinado (folio 65). Al no recibir contestación conforme a sus intereses, presentó querella el 20-09-2012 (folios 178 a 190) que se siguió ante el Juzgado de Instrucción 2 de Gandía bajo los Autos DP 4357/12, en los que el actor fue imputado junto a Bankia. En su declaración (folio 207) el actor hace constar que Bankia no le permitió contestar a los requerimientos del cliente. Posteriormente, este cliente, presentó requerimiento notarial el 21-11-12 (folio (65) y en fecha 22-01-2013'.

La adición postulada que se introduce a efectos de modificar el dies a quo del plazo de prescripción de la falta, no puede ser acogida por cuanto que resulta irrelevante en la medida en que la querella presentada por el Sr. Doroteo contra la entidad demandada no guarda relación alguna con las imputaciones contenidas en la carta de despido del actor, además de que aun admitiendo que el Sr. Doroteo presentó en fecha 21-11-12 el requerimiento notarial, dicho requerimiento se entregó al propio demandante, conforme resulta del folio 65, por lo que es evidente que la indicada fecha no se puede tener como 'dies a quo' del plazo de prescripción.

La segunda modificación atañe al hecho probado tercero, para que se adicione al final del mismo que 'la indemnización por baja incentivada que le correspondería al actor, asciende a 198.940,90 € (folios 149, 152 y 153, de los autos) y tampoco puede ser acogida en la medida en que dicha cantidad es la que propone el propio demandante (folio 152), sin que de ello se pueda deducir sin necesidad de razonamientos o especulaciones que aquella es la que correspondería al actor.

La tercera modificación consiste en la adición al final del hecho probado cuarto del siguiente tenor: 'en dicho informe no se prueba la fecha en que la sociedad en constitución tiene un CIF provisional, no aportando el 'pantallazo' correspondiente. De igual forma, (folios 113 y 224) en una cuenta de una sociedad en constitución, se pueden anotar ingresos y pagos, pues en las normas internas de Bankia (folio 341 y 341 vuelto) consta que las sociedades en constitución o sólo puede realizarse el primer ingreso (septiembre de 2009) o, cuando el capital se aporta en diferentes momentos, como es el caso, se debe abrir la cuenta a nombre de la sociedad con la aportación de los DNI de sus socios, no requiriéndose el CIF para ninguna operativa, ni quedando la cuenta bloquedada'.

Tampoco puede ser acogida la modificación transcrita por cuanto que la primera parte de la misma refleja un hecho negativo cuando el relato fáctico ha de plasmar las afirmaciones de hecho alcanzadas de los elementos de convicción por el Magistrado de instancia y el resto del contenido cuya adición se solicita no se desprende directa y palmariamente de los documentos en los que se apoya sino en la particular interpretación que la defensa de la parte hace de los mismos y en la que confunde la apertura de una cuenta por una sociedad en constitución con la apertura de una cuenta por los socios promotores de la sociedad en constitución (folio 341 vuelto).

La cuarta modificación concierne al hecho probado séptimo a fin de que se suprima la última frase del mismo, por ésta: 'Dicha sociedad era una sociedad en constitución, las cuales, según normativa de la entidad, folio 341 vuelto, pueden operar con los DNI de los socios sin que sea necesario el CIF societario.'

La adición solicitada se apoya en la argumentación que deduce la defensa de la parte en relación con el documento reseñado y obsta a su éxito las mismas razones que determinaron el rechazo de la anterior modificación, esto es, que no se desprende directamente del documento en el que se sustenta, sino en la singular interpretación que realiza del mismo la defensa del recurrente.

La quinta y última modificación afecta al hecho probado noveno respecto del que se solicita la adición al final del mismo de este contenido: 'El actor fue imputado en tal querella, y el enfado del Sr. Doroteo fue lo que originó la queja presentada contra el actor, por haber declarado éste, la primera vez, conforme a los intereses de Bankia.'

La adición propuesta no se ampara en medio de prueba alguno lo que conlleva inexorablemente su rechazo al infringir palmariamente lo establecido en el apartado del precepto en el que se fundamenta el motivo.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia denuncia la defensa del recurrente la vulneración del art. 58 en relación con el 54-2 del ET , los arts, 77-2-2. 81-21 , 2-3 y 84 del Convenio Colectivo vigente; art. 21 , 22 , 23 , 36 , 37 , 61 y 62 de la Ley de Sociedades de Capital y arts. 9-1 y 117-1 CE , así como de la jurisprudencia que reseña a lo largo del escrito de recurso. Este motivo se subdivide en dos apartados uno de los cuales se dirige a combatir la calificación de las faltas imputadas al actor, mientras que el otro impugna la desestimación de la prescripción de las faltas aducida por el demandante.

Por razones de índole lógica se comenzará por examinar si es correcta o no la desestimación de la prescripción de las faltas que efectúa la resolución recurrida. Aduce la defensa del recurrente que el art. 84 del Convenio dice que las faltas muy graves prescriben a los sesenta días y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido y en el presente caso los seis meses se cumplieron más de dos años antes de imponerse la sanción, sin que quepa efectuar la interpretación que sobre la prescripción larga realiza la Magistrada 'a quo' al no existir ocultación, ni tratarse de una falta continuada, citando y transcribiendo parcialmente la STS de 15 de julio de 2003, rec. 3217/2002 , cuya doctrina obliga a computar el plazo largo de prescripción desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Conforme indica la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 19 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STS 6619/2011), Recurso: 4572/2010, haciéndose eco de la doctrina establecida por la sentencia del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras'.

'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero esto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.

'Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación'.

En aplicación de la anterior jurisprudencia, recaída en supuestos de despido de empleados de banca, como el que nos ocupa, la sentencia de instancia desestima acertadamente la prescripción de la falta opuesta por el demandante ya que la empresa demandada no tuvo conocimiento cabal de las operaciones realizadas por el actor y que se relacionan en la carta de despido sino desde que se emitió el informe de auditoría en fecha 25-3-2013, informe que se encomendó por la empresa demandada a raíz de la reclamación del Sr. Doroteo que se presentó el 22-1-2013, siendo despedido el demandante el 22-4-2013, por lo que desde el 25-3-2013 hasta el 22-4-2013 no han transcurrido los plazos del artículo 60-2 del E.T . tal y como ha apreciado la sentencia de instancia. La aplicación correcta por parte de la sentencia del Juzgado de los plazos de prescripción establecidos en el art. 60.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores lleva a desestimar la indicada excepción, desestimación que se ha de confirmar por esta Sala por las razones indicadas, con la consiguiente desestimación del motivo examinado.

TERCERO.-En el motivo destinado a combatir la calificación de las faltas imputadas al actor en la carta de despido, se aduce por la defensa del recurrente que dos son los hechos que se imputan al actor: los movimientos en las cuentas del Sr. Doroteo y la operativa de la sociedad en constitución. Respecto a la primera de dichas imputaciones señala el recurrente que no ha habido ocultación ya que todas las operaciones estaban registradas informáticamente, siendo de total acceso tanto a sus superiores como a los servicios de auditoría interna y lo mismo ocurre con la segunda de las imputaciones ya que la pretensión de Bankia de que autorizar operaciones bancarias de una sociedad en constitución es una conducta reprobable no tiene fundamento legal, sobre todos si se tiene en cuenta que la propia normativa interna señala que estas sociedades podrán operar sin 'bloqueo de cuenta' si se tienen los DNI de los socios, además de que Bankia no ha probado no tener los DNI ni tampoco que la sociedad en constitución no tuviera CIF. En definitiva los hechos cometidos por el actor no son reprobables y de serlo solo podrían calificarse como faltas leves del art. 72-2-2 del Convenio aplicable- negligencia sin perjuicio para la empresa, por lo que en aplicación de la teoría gradualista según la cual la sanción de despido solo puede imponerse en los supuestos de extrema gravedad de la conducta, no cabría calificar como procedente el despido del actor, sobre todo si se tiene en cuenta que Bankia violó el principio de indemnidad y el derecho al honor del actor ya que su despido responde a la negativa del demandante a obedecer a Bankia que ordeno que el Sr. Rogelio actuara y declarara a favor de la empleadora, siendo éste el motivo de que la empresa rechazara la solicitud del demandante de acogerse al programa de bajas incentivadas y que aprovecharan la queja del Sr. Doroteo para proceder a su despido, ahorrándose el coste indemnizatorio. En definitiva al haberse vulnerado los derechos fundamentales del trabajador y haberse apreciado indebidamente la existencia de faltas se impone la revocacion de la sentencia para declarar la nulidad o, subsidiariamente, improcedencia del despido, con las consecuencias del fallo.

Para dilucidar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad que aduce el demandante conviene recordar conforme indica nuestro Alto Tribunal en sentencia de 29 de Enero del 2013 ( ROJ: STS 410/2013), Recurso: 349/2012, la doctrina sentada en las sentencias de la Sala de lo Social del TS de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ); 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ); 29-05-2009 (rcud. 152/2008 ) y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011 ), siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto, que:

'Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas).'

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de las afirmaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídica de aquella se constata que el demandante en su declaración de fecha 16-1-2013 en las diligencias previas iniciadas en virtud de la querella del Sr. Doroteo se acogió a su derecho a no contestar exclusivamente a las preguntas de la parte querellante, propugnando en su declaración su recta actuación y la de la entidad para la que trabajaba lo que, en principio, excluye los indicios de vulneración del derecho a la indemnidad en el despido del demandante por cuanto que su actuación en las indicadas diligencias no perjudicó a la empresa demandada, pero es que además el despido del actor se produjo tras el inicio de una investigación sobre irregularidades procedimentales imputadas al actor a raíz de una queja formulado por el cliente Sr. Doroteo , siendo posterior a esta queja la solicitud del demandante de acogerse a una baja incentivada, lo que evidencia que el despido del demandante fue ajeno por completo a la solicitud del mismo de acogerse a una baja incentivada, baja que además la empresa no estaba obligada a autorizar como se desprende de la sentencia de la Audiencia Nacional de 16-1-2014 , recaída en el procedo de conflicto colectivo contra Bankia, S.A. por la que se desestimó la demanda dirigida a que se obligara a la entidad demandada a cesar en los rechazos de las solicitudes recibidas y procediera a la aprobación de todas la adhesiones a bajas indemnizadas realizadas.

Excluidos los indicios de vulneración del derecho de indemnidad denunciada por la defensa del recurrente procede dilucidar si los incumplimientos contractuales imputados al actor en la carta de despido se han acreditados y, en caso afirmativo, si son susceptibles de ser calificados como faltas muy graves merecedores de la imposición de la máxima sanción que en el ámbito laboral, constituye el despido.

Como destaca la defensa de la parte actora son dos las imputaciones que se realizan al actor en la carta de despido. La primera es haber dispuesto indebidamente de los fondos de la cuenta n° NUM001 de Bancaja ( NUM002 de Bankia), a nombre de D. Doroteo , cliente de la Oficina 6212, donde Vd. presta sus servicios, mediante un reintegro en efectivo cuya contrapartida fueron 2 abonos en la cuenta corriente n° NUM003 a nombre de Centro de Expediciones de Levante S.L. Dicha imputación aparece desvirtuada desde el momento en que el demandante contó con la autorización verbal del Sr. Doroteo para llevar a cabo dicha disposición de fondos, por lo que con independencia de que la operativa seguida por el actor para movilizar los susodichos fondos y que se describe en la carta de despido se apartase de los cauces establecidos, ello no implica una disposición indebida de los indicados fondos, pues, en definitiva contaba con la autorización del cliente para dicha disposición, por lo que no es susceptible de ser calificado como un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador merecedor de la máxima sanción.

En cuanto a la segunda imputación que consiste en haber incumplido la normativa interna de la Entidad que obliga a que los importes ingresados en una cuenta a nombre de una sociedad en constitución deben estar bloqueados hasta que no se acredite la existencia de un CIF, se ha de decir que si bien es cierto que dicho incumplimiento resulta probado, del mismo no se ha derivado ningún perjuicio para la empresa ni para ninguno de los clientes de la misma, por lo que tampoco cabe calificarlo como una falta muy grave. Se ha de tener en cuenta que el demandante lleva prestando servicios para la entidad demandada desde el año 1977 sin que conste que el mismo haya sido sancionado con anterioridad y por otra parte, su comportamiento al haber llevado a cabo movimientos en una cuenta a nombre de una sociedad en constitución que debía estar bloqueada al no acreditar la existencia de un CIF se trata más bien de una irregularidad administrativa más próxima a la tipificada en el art. 78.2. 2.2 del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro y Entidades financieras de Ahorro que considera falta leve 'Las de negligencia o descuido, cuando no causen perjuicio irreparable a los intereses de la empresa.'que a las faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual, fraude o abuso de confianza respecto de la Entidad o de los clientes, tipificadas en el art. 78.4. 4.2. 4.8 y 4.9 del Convenio Colectivo aplicable y es que aun cuando es verdad que existe un incumplimiento o cumplimiento defectuoso de determinada normativa interna de la empresa en relación con la operativa de las cuentas de las sociedades en constitución que no tienen CIF, en ningún momento ha quedado constatado que el proceder del trabajador haya perjudicado a la empresa demandada ni a los clientes de la misma.

De modo que no parece razonable, ponderado ni ajustado al criterio de proporcionalidad que debe regir el régimen disciplinario en la empresa, la imposición de la máxima sanción a quien ha venido prestando servicios para la entidad demandada durante más de treinta años, sin haber incurrido en ninguna infracción laboral, por el hecho de no haber realizado un cumplimiento escrupuloso de la normativa interna de la empresa en relación con determinadas operaciones que por otra parte no han causado perjuicio alguno ni a la empresa demandada ni a los clientes de la misma.

Razones todas ellas que conducen a que el recurso deba ser estimado parcialmente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4 del ET y de la interpretación jurisprudencial acerca de la conocida como teoría gradualista en la imposición de las sanciones, lo que determina que el despido del trabajador recurrente sea calificado de improcedente y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida para estimar parcialmente la demanda, condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales establecidas en el art. 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , fijándose la indemnización a abonar, en su caso, al actor en la cantidad de 145.225 € que resulta de multiplicar el salario diario del actor y que asciende a 116,18 € (5.054,53 euros mensuales x 12 meses/ 365 días), conforme lo fija la sentencia de instancia sin que haya sido objeto de controversia en el recurso, por 1.250 días que se corresponde con el tope de veintiocho años de antigüedad que alcanza la prestación de servicios del demandante para la entidad demandada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Rogelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 19 de junio de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Bankia, S.A. habiendo sido llamado el Ministerio Fiscal; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimando parcialmente la demanda, declaramos la improcedencia del despido del actor de fecha 22 de abril de 2013 y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 145.225 € debiendo abonarle en caso de que opte por la readmisión los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 116,18 €, descontando si los hubiera los salarios percibidos en una nueva colocación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2137 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.