Sentencia SOCIAL Nº 262/2019, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 292/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00262/2019

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO

Tfno:941-296637

Fax:941296641

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: SGM

NIG:26089 44 4 2019 0000937

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000292 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Luis Francisco

ABOGADO/A:DAVID MARTINEZ-PORTILLO PELLEJERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, GROÑOMON, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En Logroño, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 292/19, y seguidos a instancia de D. Luis Francisco, asistido del Letrado D. David Martínez-Portillo Pellejero, frente a la empresa GROÑOMON, S.L., que no ha comparecido, y el FOGASA, asistido de Letrado habilitado; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 262/19

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 3 de junio de 2.019, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido formulada por D. Luis Francisco frente a la empresa GROÑOMON, S.L., con intervención del Fogasa, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare la improcedencia del despido y por tanto se le condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que a su opción, readmita al actor al abono de la indemnización legalmente prevista en el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores calculada con arreglo al salario y antigüedad dispuesto en el hecho primero, más el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido y hasta la comunicación de la resolución judicial en cuantía ya referida, solicitando igualmente la imposición de las costas en cuantía de 600 euros previstas en el art. 66.3 dela Ley de Jurisdicción Social, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 7 de junio de 2.019, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 9 de octubre de 2.019, con la comparecencia en forma de la parte demandante y del Fogasa, no haciéndolo la empresa demandada, pese a estar citada en legal forma.

En la vista, la parte actora ratificó la demanda; y por el Fogasa se realizan las alegaciones oportunas, planteando con carácter previo la excepción de caducidad de la acción. Efectuado el oportuno traslado a la parte actora para alegaciones; y recibido el pleito a prueba, por el Fogasa se propuso documental; y por la parte actora documental e interrogatorio del representante legal de la empresa demandada. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, con el resultado que obra en el acta correspondiente, y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, manifestando el Fogasa su ejercicio de la opción prevista en el artículo 110.1.a) LRJS en relación con la opción por la indemnización, dada la imposibilidad de readmisión, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. D. Luis Francisco ha venido prestando servicios para la empresa GROÑOMON, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad desde el 18 de junio de 2.018 hasta el 30 de abril de 2.019, con la categoría profesional de camarero, y un salario diario bruto de 42'76 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo.

SEGUNDO. El actor no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

TERCERO. A partir del mes de febrero de 2.019, y sin previa comunicación, la empresa GROÑOMON, S.L. ha reducido las cotizaciones del trabajador, pasando de cotizar por jornada completa a cotizar por una jornada del 75%.

CUARTO. La referida empresa, mediante carta de 15 de abril de 2.019, acompañada con la demanda, que se da por íntegramente reproducida, comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de 30 de abril de 2.019, al amparo del artículo 52.c) del ET, 'al existir la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET, y en concreto por lo que a continuación se dirá', justificando dicha decisión en casusas económicas y productivas.

QUINTO. No consta que el trabajador haya percibido ninguna cantidad en concepto de indemnización por despido.

SEXTO. Actualmente, y desde el 30 de abril de 2.019, la empresa GROÑOMON, S.L. se encuentra de baja en la Seguridad Social y carece de trabajadores en alta.

SÉPTIMO. Impugnada judicialmente por el actor la reducción de sus cotizaciones por parte de la empresa, con fecha de 4 de octubre de 2.019 se dictó Sentencia firme por este Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, en autos sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo nº 243/2019, por la que, estimando la demanda formulada por D. Luis Francisco frente a la empresa GROÑOMON, S.L., se declara nula la modificación de condiciones de trabajo impuesta por la empresa GROÑOMON, S.L. respecto del actor con efectos del mes de febrero de 2.019, reconociendo el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, en jornada completa.

OCTAVO. El actor promovió la conciliación el 30 de mayo de 2.019 que se celebró el 14 de junio de 2.019 ante el UMAC, con el resultado de 'intentado sin efecto', constando la empresa debidamente citada; presentando posteriormente demanda con fecha de 30 de mayo de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por la parte actora y por el Fogasa que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y del interrogatorio de la parte demandada, que no ha comparecido al juicio, en aplicación de lo establecido en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante carta de 15 de abril de 2.019, y con efectos de 30 de abril de 2.019, alegando que no son ciertos los hechos expresados en la carta, que la empresa no cumple los requisitos formales exigidos en la legislación vigente, respecto al contenido de la carta, y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente, lo cual le genera indefensión.

Frente a dicha pretensión, el Fogasa opone la excepción de caducidad de la acción.

Centrada así la controversia, y con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo, la acción de despido, previamente a toda calificación del mismo, ha de calibrarse el cumplimiento del requisito temporal del derecho, el uso dentro de plazo, es decir, si la acción de despido está o no caducada, cuestión que plantea el Fogasa. Todo ello sin perjuicio de la calificación de aquel, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.991 analizaba la cuestión de la siguiente forma: la caducidad ha de examinarse con carácter previo a la calificación del despido, pues para pronunciarse sobre la procedencia o nulidad de éste es preciso que la acción ejercitada frente al mismo no haya decaído por el transcurso del plazo que fija el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y ello aunque se trate de un despido afectado de nulidad por ausencia de comunicación escrita o por defectos en la misma.

El instituto de la caducidad constituye, junto con la prescripción, un medio de seguridad jurídica, en el que por el transcurso del tiempo la Ley determina el decaimiento del derecho, derivando de la inactividad de la parte su voluntad de abandonar el ejercicio de su titularidad. Se presenta como una fuente de aquietamiento de las relaciones, mediante su consolidación por omisión de la actividad necesaria para tutelar los derechos, siendo el titular de los mismos el que no utilizando las facultades que le otorga la Ley deja que ésta derive un efecto específico como es su pérdida. Desde esta perspectiva, la caducidad presenta frente a la prescripción un mayor aseguramiento de la relación, pues no sólo establece, normalmente, plazos más pequeños, sino que los mismos no se interrumpen, sino que se suspenden, de manera que los hechos operativos de esa suspensión determinan que, finalizados, se inicie nuevamente el transcurso del tiempo no consumido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.996 y 22 de septiembre de 2.006).

De otra parte, y en cuanto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido, los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, prevén que el ejercicio de la acción de despido caduca a los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Como indican los referidos preceptos, los días son hábiles y el plazo es de caducidad para todos los efectos, y sólo se interrumpe por la presentación de la solicitud de conciliación, reanudándose el cómputo al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado. Es doctrina reiterada y unificada la señalada por el Tribunal Supremo respecto al cómputo del plazo de caducidad del despido, considerando dicho plazo como un plazo procesal. Así, la STS de 29 de abril de 2.005, señala que 'el plazo de caducidad no es un término temporal para efectuar uno de los trámites que ordenadamente se suceden dentro del proceso pero sí es el lapso de tiempo de que el justiciable dispone para iniciar un proceso y en este sentido puede asimilarse a los plazos procesales'.

En cuanto a los efectos suspensivos de la papeleta de conciliación, establece el art. 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que la presentación de la solicitud de conciliación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado. De esta forma, y según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, los únicos casos en que se suspende el plazo de caducidad son los expresamente establecidos en las leyes, que prevén cinco casos en los que se produce el indicado efecto: conciliación, suscripción de compromiso arbitral, reclamación previa, solicitud de abogado de oficio y presentación de demanda ante órgano territorialmente incompetente ( artículos 65, 69, 73, 21.4 y 14.a. de la Ley Reguladora de Jurisdicción Social).

En el presente caso, tal y como consta en las actuaciones, y como se refleja en el relato de Hechos Probados, el actor fue despedido con fecha de 4 de efectos de 30 de abril de 2.019. Consta, asimismo, probado que el actor, como reacción a dicha decisión extintiva, presentó simultáneamente papeleta de conciliación previa y demanda judicial ante la empresa con fecha de 30 de mayo de 2.019, celebrándose el acto de conciliación ante el UMAC el día 14 de junio de 2.019, con el resultado de 'intentado sin efecto'.

Así las cosas, desde el día siguiente al que se produce la extinción del contrato hasta que se presenta simultáneamente la papeleta de conciliación administrativa y la demanda judicial, fecha en la que se produce la interrupción del plazo de caducidad de la acción de despido, han transcurrido 21 días.

Como es sabido el plazo para el ejercicio de la acción de despido es un plazo de caducidad, que tiene naturaleza sustantiva y no procesal y así ha sido declarado por la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 14 de junio de 1988 (RJ 1988, 5291), por lo que ni le resulta de aplicación la inhabilidad del mes de agosto que se recoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de abril [RJ 1990, 3428] y 9 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7534]), pero en todo caso debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que 'cuando la presentación de un escrito esté sujeto a plazo, podrá efectuarse hasta las 15.00 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la secretaría del Tribunal o en el servicio del Registro Central que se haya establecido', precepto que es plenamente aplicable al ámbito laboral según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala Cuarta de 26 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3259) recordando los autos resolutorios de recursos de queja de 18 de julio de 2001 (recurso 1080/01 [RJ 2001, 7015] ), 20 de julio de 2001 (recurso 1079/01 [JUR 2001, 272335] ) y de 27 de septiembre de 2001 (recursos 1078/01 [ RJ 2001, 8717] y 1100/01 [JUR 2001, 296772]).

De esta forma, y computando este plazo del modo señalado, el 30 de mayo de 2.019, cuando se interpuso la papeleta de conciliación administrativa previa y la demanda judicial, a las 11'40 horas, habían transcurrido 21 días hábiles, encontrándonos en el día de gracia habilitado por el artículo 135.1 de la LEC antes citado, estando, por tanto presentada dentro de plazo, pues se permite la presentación del escrito de demanda hasta las 15'00 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, éste venció el día 29 de mayo de 2.019, pero resulta de aplicación el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que procede desestimar la excepción planteada.

TERCERO. Realizadas estas consideraciones previas, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Estatuto de los Trabajadores:

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que:

'1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.

2. La decisión extintiva será nula cuando:

a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Asimismo, el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: '1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.

4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia'.

Por su parte, el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, prevé que: 'El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.'

Así, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción, establece que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

Por su parte, y en cuanto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en la letra a) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las siguientes particularidades:

a) La condena comprenderá, también, el abono de la cantidad a que se refiere la letra b) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las limitaciones, en su caso, previstas por el apartado 2 de dicho artículo y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 de la misma Ley.

b) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

c) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.

d) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial'.

Por su parte, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.

CUARTO. En primer lugar, de la prueba documental aportada tanto por la parte demandante como por el Fogasa ha resultado acreditada tanto la existencia de la relación laboral entre las partes, con las circunstancias que aparecen concretadas en el hecho probado primero. En relación al salario regulador del trabajador, por un lado, consta acreditado que el trabajador fue contratado mediante contrato de trabajo a tiempo completo, y que a partir del mes de febrero de 2.019, y sin previa comunicación, la empresa GROÑOMON, S.L. ha reducido las cotizaciones del trabajador, pasando de cotizar por jornada completa a cotizar por una jornada del 75%; habiendo sido declarada dicha modificación unilateral nula por Sentencia firme, por lo que el salario que le corresponde es de jornada completa. De otra parte, sostiene el actor que, con arreglo al Convenio de aplicación, su salario diario ha de ser de 42'76 euros.

En orden a la determinación del salario regulador del despido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que el salario regulador de la indemnización para el despido 'es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo' ( SSTS de 17 de julio de 1.990, 27 de marzo de 2.000, 30 de mayo de 2.003, 11 de mayo de 2.005 ó 24 de octubre de 2.006, entre otras). Si bien, tal regla encuentra algunas excepciones. Según señala la STS de 12 de mayo 2.005, con cita de las precedentes de 30 mayo de 2.003 y 27 septiembre de 2.004, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Y, en el presente caso, efectivamente, tal como alega la parte actora el salario que venía percibiendo el trabajador en sus nóminas era inferior al previsto en el Convenio de aplicación, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el Convenio de aplicación, su salario regulador diario es de 42'76 euros.

Por otro lado, en relación a la improcedencia del despido, en el presente caso, la causa alegada en la carta de despido es una causa objetiva, al amparo del artículo 52.c) del ET, causas económicas y productivas, alegando que los resultados económicos de su actividad son insuficientes.

Así, con relación a la prueba que le corresponde a la parte demandada en cuanto al hecho del despido y sus motivos, la misma no ha comparecido al acto del juicio, por lo que ha de valorarse lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el interrogatorio de la demandada, que es tenida por confesa a tenor de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. De la misma manera, no consta que el trabajador haya percibido de la empresa ninguna cantidad en concepto de indemnización, tal como establece la ley.

En consecuencia, partiendo de lo anterior, ante las alegaciones efectuadas por el empresario en su carta de fecha de 15 de abril de 2.019, y ante la ausencia de prueba alguna dirigida a acreditar dichos extremos, prueba que, en todo caso, le corresponde a la parte demandada en cuanto al hecho de la extinción y sus motivos, la misma no ha comparecido al acto del juicio, por lo que ha de valorarse lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las normas de la carga de la prueba. Por ello, debe entenderse acreditada la ausencia de prueba alguna dirigida a acreditar esa situación de crisis, o de pérdidas alegada por la empresa para justificar su despido, por lo que al no estar acreditada la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita, y en virtud de lo dispuesto en la normativa antes señalada, procede declarar su improcedencia.

Sentado lo anterior, procede declarar improcedente el despido de la demandante de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista en dicho precepto.

Al respecto del ejercicio por parte del Fogasa de la opción prevista para la empresa en el artículo 110.1.a) de la LRJS, el citado precepto señala:

'Artículo 110. Efectos del despido improcedente

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'.

De otra parte, y en relación a la opción ejercitada en el acto del juicio por el Fogasa, la reciente Sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS de 5 de marzo de 2.019, Sentencia núm. 160/2019 de 5 marzo, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 620/2018, en relación a dicha cuestión señala:

'TERCERO.

En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS (RCL 2011 , 1845) en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET (RCL 2015, 1654).

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894, 1212, 1457), sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él 'se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....'. Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que 'para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ', lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5 ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS (RCL 2011, 1845) manifiesta en su nº3 que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que 'en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que 'manifestó en el proceso la opción por la indemnización', lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque 'en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial', en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando se refiere al 'espíritu y finalidad' de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ('Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'..)

Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET ) al FOGASA 'que carece de la condición de empresario', pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada.

Por todo ello, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que asimismo propone el Mº Fiscal en su preceptivo informe, lo que lleva a la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y, en este exclusivo punto, la de instancia que confirma'.

Siguiendo la anterior doctrina, y aplicando el criterio señalado por la Sala, en el presente caso en el que la empresa demandada, que no ha comparecido al juicio, se encuentra cerrada y sin actividad, de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores en alta, habiendo desaparecido toda posibilidad de readmisión, se considera que el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debe ser reconocido en la presente Sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria.

Por ello, estando acreditada la imposibilidad de readmisión de la actora por el cierre del establecimiento, y habiendo anticipado el Fogasa la opción por la indemnización que corresponde a la empresa al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1.a) LRJS, y siendo su responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la empresa, no puede incrementarse la misma, por lo que procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral, y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha del despido, sin que proceda en consecuencia, la condena al abono de salarios de tramitación.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 1.293'49 euros.

SEXTO. Por aplicación del artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dada la incomparecencia de la empresa demandada al acto de conciliación administrativa, sin que haya alegado ni acreditado causa justificativa, procede, según lo solicitado por la parte actora, procede la condena en costas a la empresa demandada, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora, y hasta el límite de 600 euros ( art. 97.3 LRJS).

SÉPTIMO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando la demanda interpuesta por D. Luis Francisco frente a la empresa GROÑOMON, S.L. y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa GROÑOMON, S.L. respecto del actor en fecha de 30 de abril de 2.019.

2. Declarar tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación laboral a fecha de 30 de abril de 2.019; y condenar a la empresa a que abone al trabajador en concepto de indemnización la suma de 1.293'49 euros; así como las costas del presente procedimiento, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora, y hasta el límite de 600 euros; sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA.

3. Condenar al FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.