Sentencia SOCIAL Nº 262/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1299/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001299/2019
NIG: 3501644420180011480
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000262/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001130/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: FREMAP; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ
Recurrido: Regina ; Abogado: PEDRO GIL SANCHEZ
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: MANAUDE 4-2002 S.L.; Abogado: MARI CARMEN VIERA HERNANDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001299/2019, interpuesto por FREMAP, frente a Sentencia 000101/2019
del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001130/2018 en reclamación de
Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Regina , en reclamación de Prestaciones siendo demandado TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANAUDE 4-2002 S.L. y FREMAP.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante afiliada al Régimen General, tiene como profesión habitual la de conductora repartidora de pan. Siendo la base reguladora 13.097,45 € anual.



SEGUNDO.- La demandante se le reconoció una Incapacidad Temporal por Resolución del INSS de fecha 18-08-2017, por accidente 'in itinere'. Interesó posteriormente la Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual que le fue denegada por Resolución del INSS 3-05-2018. Dicha resolución se basa en el informe del EVI que consta en Autos y que se da por reproducido.



TERCERO.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio, por silencio administrativo.



CUARTO.- El cuadro clínico que presenta el demandante es : Hernia discal gigante C6-C7 que contactaba y comprimía la médula espinal. Fue tratada mediante cirugía con artrodesis doble nivel C5- C6 y C6-C7 y rehabilitación. Presenta actualmente: dolor y contractura muscular en región laterocervical y hombros.

Disminución del arco de movimiento del cuello por artrodesis a dos niveles, en aproximadamente un 50%.

Radiculopatía C5, C6 y C7 bilateral de grado moderado que producen dolor, parestesias y disminución de fuerza en miembros superiores. Cefaleas y mareos frecuentes, a la movilización del cuello. Como limitaciones funcionales: No puede sobrecargar el cuello ni las extremidades superiores realizando movimientos repetitivos de flexo extensión, giros o inclinaciones, o realizando fuerzas, o cargando o transportando pesos, ni elevando los brazos por encima de la horizontal o manteniendo posiciones estáticas incómodas para el cuello. Podría estar incluida en el grado 3 para patología de raquis, no pudiendo someter a sobrecargas ligeras al segmento de la columna vertebral afecto, en este caso la columna vertebral.

Respecto de la pericial presentada por la Mutua, no niega lo anteriormente señalado, pero recalca que el nivel de movilidad del cuello es superior a lo alegado por la demandante, por lo que no sería, la patología que sufre la actora, suficiente para reconocerle una incapacidad permanente.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Regina contra el INSS , TGSS, FREMAP y MANAUDE 4-2002 S.L. debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para el ejercicio de su profesión habitual , condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS y a la TGSS, al FREMAP Y a MANAUDE 4-2002 S.L., a que le abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde el 15-01-2018.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte FREMAP, no siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 18 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora y le reconoce el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con el siguiente cuadro de lesiones y limitaciones: '...Hernia discal gigante C6-C7 que contactaba y comprimía la médula espinal. Fue tratada mediante cirugía con artrodesis doble nivel C5-C6 y C6-C7 y rehabilitación. Presenta actualmente: dolor y contractura muscular en región laterocervical y hombros. Disminución del arco de movimiento del cuello por artrodesis a dos niveles, en aproximadamente un 50%. Radiculopatía C5, C6 y C7 bilateral de grado moderado que producen dolor, parestesias y disminución de fuerza en miembros superiores. Cefaleas y mareos frecuentes, a la movilización del cuello. Como limitaciones funcionales: No puede sobrecargar el cuello ni las extremidades superiores realizando movimientos repetitivos de flexo extensión, giros o inclinaciones, o realizando fuerzas, o cargando o transportando pesos, ni elevando los brazos por encima de la horizontal o manteniendo posiciones estáticas incómodas para el cuello. Podría estar incluida en el grado 3 para patología de raquis, no pudiendo someter a sobrecargas ligeras al segmento de la columna vertebral afecto, en este caso la columna vertebral...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado cuarto por el siguiente texto: '...El cuadro clínico que presentaba la demandante era: Hernia discal gigante C6-C7 que contactaba y comprimía la médula espinal. Fue tratada mediante cirugía con artrodesis doble nivel C5-C6 y C6-C7 y rehabilitación. Presenta actualmente disminución del arco de movimiento global del cuello por la artrodesis de menos del 50 % y radiculopatía C5, C6 y C7 bilateral de grado moderado sin mayor compromiso funcional que no sea el déficit de movilidad antes apuntado...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues lo que pretende la parte es incorporar al relato fáctico su propia pericial, que el Juez ha valorado junto con la de la otra parte.

No cabe hablar de error en la valoración de la prueba, sino de informes médicos diferentes, de parte, habiendo el Juez optado por uno de ellos, con arreglo a los criterios de la sana crítica, por lo que no cabe sustituir esta valoración imparcial y objetiva, por la parcial, subjetiva o interesada de la parte.

Incumbe al juzgador la valoración de la prueba y así lo ha hecho, plasmando su convicción que no consigue desvirtuar el alegato de parte, por lo que el motivo ha de desestimarse.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la supresión del párrafo segundo del hecho probado cuarto, al considerar que no es un hecho, sino más bien una calificación jurídica, o médico - jurídica, motivo que ha de prosperar, pues en verdad no es un hecho sino una valoración, hecha además en términos de probabilidad.

Procede, pues, la eliminación del citado párrafo del relato fáctico, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse al resolver la censura jurídica.



TERCERO.- También, con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la adición de un nuevo hecho con el siguiente texto: '...Si estamos al código CNO-11: 8412 se evalúa en conductores/repartidores de pedidos en furgoneta y tanto en lo que respecta a la CARGA FÍSICA (GENERAL) como a la exigencia BIOMECÁNICA CERVICAL, en rangos de normalidad (grado 2, de 4)...'; motivo que ha de ser desestimado por la misma razón que se estimó el anterior; a saber, porque no es propiamente un hecho, sino una valoración, que debe plantearse en la censura jurídica.



CUARTO.- Por último, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción del artículo 193.1 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que las lesiones de la actora no le impiden el desempeño de su profesión de conductora-repartidora de pan.

La parte pretende cuestionar la decisión judicial destacando que éste ha errado notoriamente al apoyarse en el informe de la perito de quien hace una valoración como profesional, afirmando que no merece '...en cuanto a rigor, solvencia técnica, credibilidad poca o ninguna...'.

Sin entrar a valorar el poco respeto profesional que supone hacer en un recurso tales afirmaciones de una profesional, lo que hace la parte recurrente es decir que su pericial es la buena y la objetiva y la de la otra parte la 'mala' y la incorrecta.

No es necesario explicar al profesional que asiste a la Mutua recurrente, que cuando existen periciales contradictorias, incumbe al Juez la valoración de las mismas, y salvo que existan interpretaciones manifiestamente arbitrarias, irrazonables o disparatadas, es al juzgador de instancia a quien incumbe la valoración de las periciales médicas, que son tan de parte la una como la otra.

El juzgador ha hecho suya la pericial de la actora, lo razona, y lo que hace la recurrente es pretender que su pericial es más válida o mejor; cosa que el Juez no ha aceptado por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la Sentencia 000101/2019 de 25 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1299/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe