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Última revisión
03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2622/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2381/2021 de 14 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 2622/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102281
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3477
Núm. Roj: STSJ AS 3477:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000860 /2019
Sobre: JUBILACION
En OVIEDO, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002381/2021, formalizado por el Letrado D FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA, en nombre y representación de Josefina, contra la sentencia número 363/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000860/2019, seguidos a instancia de Josefina frente al INSS, la TGSS y la FUNDACION OPERA DE OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) Doña Josefina, con DNI NUM000, nacida NUM001 de 1944, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, solicitó en fecha 10 de septiembre de 2019 pensión de jubilación, siéndole denegada por Resolución del INSS de fecha 11 de septiembre de 2019, por los siguientes motivos:
1. En la fecha de hecho causante, 10/09/2019, tiene 3.021 días cotizados en toda su vida laboral. No alcanza, por tanto, los 5.475 días necesarios, de acuerdo con el artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.
2. En la fecha de hecho causante, 10/09/2019, tiene 0 días cotizados en los últimos 15 años. No alcanza, por tanto, los 730 días necesarios, de acuerdo con el artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio
2º) Disconforme con la anterior resolución, la actora formula Reclamación Previa interesando que se le reconozca el derecho al percibo de una pensión de jubilación calculada sobre 6736 días cotizados calculada con efectos a 1 de junio de 2015 y con efectos económicos a los tres meses anteriores a la solicitud y sobre las bases de cotización señaladas en el escrito y las que obran en la TGSS, sin perjuicio de la obligación de la empresa FUNDACION OPERA DE OVIEDO de constituir el capital coste necesario para el abono de la pensión y con adelanto de la pensión en aplicación del principio de automaticidad de prestaciones.
Por resolución del INSS de fecha 26 de noviembre de 2019 se desestimó la reclamación previa, pues no reúne los requisitos de carencia genérica ni específica para causar una pensión de jubilación debiendo dirigirse directamente a la empresa para el resarcimiento de sus derechos o en su caso obtener la declaración judicial que perciba. Por otra parte de ser estimadas sus pretensiones no tendría derecho a bonificación según edad en 1-1-1967, pues para aplicar la escala de la Orden de 18 de enero de 1967 se exige tener cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967.
3º) Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 6 de noviembre de 2019 se estimó la demanda sobre Procedimiento de Oficio interpuesta por la TGSS contra la empresa FUNDACION OPERA DE OVIEDO, figurando como interesadas las personas que en ella se expresa y se declaró que existe relación laboral entre la FUNDACION OPERA DE OVIEDO y los citados interesados (integrantes del coro).
En la citada sentencia se declara probado que:
En los títulos en los que intervenían el vestuario les era proporcionado por la Fundación, que incluso imponía la vestimenta que debían llevar en ensayos generales previos al concierto (documento 7 del interesado Prudencio).
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Consultada la base de datos del derecho se constata que dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de 14 de julio de 2020.
4º) Obra aportada la vida laboral de la actora que se da por reproducida, y en la que constan los siguientes datos:
5º) La actora tiene el título profesional de canto expedido el 11 de noviembre de 1981 y el título de Profesor en la especialidad de Canto, expedido el 30 de enero de 1983.
6º) La demandada emitió facturas a nombre de la actora, en los años 2006 a 2015, que se dan por reproducidas al obrar en el ramo de la actora y de la demandada.
Los foniatras don Dimas y don Edmundo también emitieron facturas a la entidad por servicios por ellos prestados.
7º) En programas de la Opera de Oviedo aportadas por la actora en su ramo de prueba, de 2006-2007, 2007-2008, 2008 a 2009, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, aparece la actora como preparador vocal de la formación. También figura como médico foniatra en dichos programas el doctor Edmundo.
8º) Obran aportados en el ramo de prueba de la empresa los Modelos 340 de los años 2013 a 2015 y Modelos 190 de los mismos años.
Obran aportados en autos el IRPF de 2013, 2014 y 2105 de la actora, que se dan por reproducidos.
En el año 2013 la actora declara en la casilla 90 unos ingresos de explotación por actividades económicas y rendimientos obtenidos de 24.060,65 euros. Declara como retribuciones dinerarias la cantidad de 1.050 euros.
En el año 2014 la actora declara en la casilla 92 unos ingresos de explotación por actividades económicas y rendimientos obtenidos de 21.963,15 euros. Declara como retribuciones dinerarias la cantidad de 1.560 euros.
En el año 2015 la actora declara en la casilla 92 unos ingresos de explotación por actividades económicas y rendimientos obtenidos de 5.713 euros.
9º) La Fundación Opera de Oviedo ponía a disposición del coro a la actora como Técnico vocal, hacían la preparación vocal en un local en la calle Cervantes, de febrero a junio, en el que hay pianos, aparatos de videos... (que usaba también el director del coro y el pianista, además de la actora), y luego de septiembre a febrero se hacía en el Campoamor. Los coristas tenían libertad para ir a otro Técnico Vocal. El Director del coro es el máximo responsable del mismo y trabajaba en tandem con la actora.
La actora fijó el horario de 17 a 20 horas y se lo comunicó al Director de Coro; los coristas se coordinaban con la actora para ajustar los horarios. Era la actora la que elaboraba las planillas con horarios de los coristas.
La actora se quedaba a veces a los ensayos, que eran de 20 a 22 horas, a corregir a los coristas, pero no iba a los ensayos del coro fuera de temporada. La actora daba clases a cantantes, hacía cursos de canto por España... No consta ninguna sanción a la actora por parte de la Fundación.
10º) Consignándose como base de 1.800 euros en el periodo de 1 de abril de 2006 a 31 de diciembre de 2007 y las bases de 2.250 euros en el periodo de 1 de enero de 2008 a 30 de abril de 2014, e integrándose con la base mínima y el 50% de la base mínima los periodos de la base reguladora en la que la actora no figuró incluida en el sistema de Seguridad Social, la base reguladora que le correspondería asciende a 1.529,03 euros.
'Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Josefina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra FUNDACION OPERA DE OVIEDO, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia desestima la demanda, y frente a la misma se alza en suplicación la demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario por la Fundación Opera de Oviedo, articula cuatro motivos de suplicación, tres de ellos encaminados a la revisión de hechos probados y formulados al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y el otro destinado al examen del derecho aplicado y que es formulado de conformidad con el apartado c) de dicho precepto legal.
a- que el hecho probado sexto se sustituya por el siguiente texto alternativo que propone: 'Las facturas que eran abonadas a la actora se elaboraban por la demandada por un importe constante cada año y en las mismas se incluía los gastos en que se incurría por la actora los meses en que había los mismos. Los foniatras don Dimas y don Edmundo emitieron facturas a la entidad por servicios por ellos prestados, siendo las mismas por importes siempre diferente en función de las personas que atendían y de si estas eran atendidas en su propia consulta o en el teatro'. En su apoyo señala la documental de las facturas de los folios 190 vuelto, 191, 192, 193, 198, 198 vuelto, 199, 200, 204 que son facturas en las que consta el abono de gastos, y la documental de las facturas obrantes en el ramo de prueba de la demandada a los folios 323 a 310.
b- que el hecho probado octavo de la sentencia sea sustituido por el texto que indica en el escrito de formalización. Tal pretensión, que en realidad consiste en que los párrafos tercero, cuarto y quinto de dicho ordinal se haga constar que la cantidad que la actora declara en cada uno de esos años es la misma que la demandada declara en su modelo 190, lo apoya la parte recurrente señalando la prueba documental obrante a los folios 364, 406 y 448 vuelto (modelos tributarios 190 de la Fundación), y manifestando que con ello se acredita la dedicación total de la actora a su actividad para con la Fundación, al no percibir ingreso alguno al margen de la Fundación.
c- que se adicione un nuevo hecho probado al relato de instancia y con el siguiente contenido: 'La actora prestó servicios para la Fundación demandada desde el 1 de abril de 2006 hasta el 30 de junio de 2015, por lo que el periodo de cotización que le correspondería de ser estimada la demanda sería de 3.715 días a añadir a los 3.021 días reconocidos por la entidad gestora, totalizando todos ellos 6.736 días'.
Manifiesta que tal adición se basa en el documento obrante al folio 175 del ramo de prueba de la demanda, consistente en la factura inicial del mes de abril de 2006 y la documental del folio 230 consistente en la factura del 30 de junio de 2015.
En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
De este artículo así como del artículo 196.3 de la LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:
1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.
2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.
3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).
4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).
5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.
6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.
En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.
Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala acuerda, respecto de las peticiones de revisión formuladas, lo siguiente:
a- se rechaza la modificación pedida para el hecho probado sexto, puesto que la juzgadora de instancia en dicho ordinal declara que la demandada emitió facturas a nombre de la actora en los años 2006 a 2015, las cuales así mismo da por reproducidas, con lo cual la revisión que por la parte recurrente se pretende incorporar al relato con base en dichas facturas, resulta innecesaria e intrascendente, cuando ya la juzgadora da por reproducidas las mismas, y por lo tanto lo que en ellas figura. Por otro lado cabe señalar que la situación a valorar es la de la actora y no la de los foniatras a los que se refiere el ordinal octavo, en el que ya consta que eran los mismos los que emitían facturas a la Fundación por servicios por ellos prestados, de donde resulta que esas facturas por ellos emitidas a la Fundación no eran las mismas que para el caso de la actora, que eran emitidas por la Fundación a nombre de la actora.
b- tampoco se admite la modificación pedida para el hecho probado octavo, al resultar la misma intrascendente, ya que por la juzgadora de instancia en dicho ordinal se recoge que obran aportados en el ramo de prueba de la empresa los Modelos 340 de los años 2013 a 2015 y Modelos 190 de los mismos años, luego ya su contenido cabe considerarlo como reproducido en dicho ordinal, al igual que el IRPF de la actora de los años 2013 a 2015. En todo caso cabe señalar que el que la cantidad declarada por la actora en las declaraciones de IRPF de dichos ejercicios por ingresos de explotación por actividades económicas realizadas y rendimientos obtenidos resulta coincidente con la declarada por la Fundación en los Modelos 190, no tiene el alcance que le atribuye la parte recurrente, pues tal extremo no viene a demostrar que la actora tuviera una dedicación total con la Fundación no percibiendo ingreso alguno al margen de ello, pues por un lado está declarado probado por la juzgadora de instancia, en base a la testifical practicada, como la actora daba clases a cantantes y hacía cursos de canto por toda España, y por otro lado ha de tenerse en cuenta que en las declaraciones fiscales de los años 2013 y 2014 también constan por ella declaradas otras cantidades como retribuciones dinerarias.
c- en cuanto al nuevo hecho que se pretende incorporar solo se admite añadir al relato el dato de que de ser estimada la demanda el periodo de cotización que le correspondería a la actora añadir a los 3021 reconocidos por la entidad gestora, seria desde el 1 de abril de 2006 al 30 de junio de 2015, 3.715 días, rechazándose el resto del texto propuesto 'la actora prestó servicios para la Fundación demandada', por lo que puede entrañar el mismo como determinante del fallo.
La primera cuestión a resolver es si la decisión de instancia que excluyo la existencia de una relación laboral entre la actora y la Fundación Opera de Oviedo ha incurrido en la vulneración denunciada por la parte recurrente de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, la cual defiende la existencia de una relación laboral entre ambas, y por lo tanto el derecho de la actora a la prestación de jubilación por ella reclamada por reunir entonces, dada esa relación laboral habida desde el 1 de abril de 2006 al 30 de junio de 2015, tanto la carencia genérica como la específica, que no le fue reconocida por la entidad gestora codemandada y que le impidió el reconocimiento de la prestación de jubilación por ella solicitada el 10 de septiembre de 2019. Y es que de confirmarse la inexistencia de relación laboral, resulta innecesario entrar a conocer sobre el resto de las infracciones normativas que son denunciadas.
Sobre tal particular alega la parte recurrente que concurre en la relación existente entre la actora y la Fundación las notas que caracterizan la relación laboral, señalando que cabe concluir lo siguiente: que la única actividad que la actora realizaba en esos años era para la Fundación, no figurando de alta en régimen alguno de la Seguridad Social ni percibiendo retribuciones distintas a las de la Fundación para la cual trabajaba en exclusividad; que percibía todos los meses la misma cantidad fija que solamente experimentaba subidas con el paso de los años, siendo que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( STS de 3 de mayo de 2005), o como dice la sentencia de esta Sala de lo Social de 14 de julio de 2020 (recurso suplicación 434/20) resulta indicio de la nota de ajenidad, entre otros, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o el ejercicio libre de las profesiones, siendo que la actora no pone a disposición de la demandada más que su trabajo sin el riesgo ni el lucro que caracterizan la actividad del empresario o el ejercicio libre de las profesiones, siendo que la misma realiza su trabajo no poniendo a disposición ningún medio por su parte, y percibiendo la misma retribución independientemente del número de coristas que acudan a sus clases; que a la actora se le abonaban los gastos en los que incurría para la realización de su trabajo aparte del sueldo lo que no se compadece con la existencia de una relación que no sea laboral; que los medios materiales para el trabajo eran puestos por la Fundación; que la afirmación realizada por la juzgadora de instancia acerca de que la actora gozaba de muy amplia libertad en la organización de su trabajo, fijando libremente el horario, no se compadece con la realidad ni con lo que la propia sentencia considera probado, señalando la parte recurrente que la actora tenía un horario que cumplir, siendo el sometimiento a un horario uno de los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial; que el centro de trabajo era un local designado por la demandada; que causa perplejidad que se considere relación laboral la de los miembros del coro, lo que fue confirmado por la Sala, y no se considere la de la demandante, resultando aplicable, dice, a la demandante todo lo que ha sido dictaminado por la Sala en la sentencia de 14 de julio de 2020, señalando que la actora tiene que trabajar cuando los miembros del coro, en el horario establecido siempre fijo, aprobado por el director del coro, que percibe la retribución en julio pese a no trabajar la misma pues son las vacaciones de los miembros del coro , y que corresponde a la Fundación la gestión de todos los recursos económicos que se generaban, siendo que ella, al igual que los coristas, no tenía participación alguna en su gestión, reparto o distribución no obstante contribuir con su prestación personal a la realización de los fines de la Fundación, siendo independiente la retribución que percibía del éxito o fracaso de las actuaciones programadas por la Fundación.
Concluye señalando que la actora trabaja durante casi diez años, siempre en el mismo horario, percibe una retribución fija e invariable al mes, incluso en el mes de julio que es de vacaciones por no haber coristas, utiliza exclusivamente el material que es puesto a disposición por la Fundación, realiza su trabajo en las instalaciones puestas a disposición por la empresa, se le abonan los gastos en que incurre para la realización de su trabajo, tiene que comunicar sus decisiones al director del coro, personal de la Fundación, trabaja en exclusiva para la Fundación que es la que le confecciona sus propias facturas, carece de cualquier organización propia, concurriendo en suma todos los requisitos para que la relación sea considerada como laboral, a diferencia de lo considerado por la juzgadora de instancia de cuyos argumentos discrepa.
El artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores califica como relación laboral la prestación de servicios con carácter voluntario, cuando concurran, además, tres notas, que han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia: la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.
La apreciación de las notas de ajenidad y dependencia no siempre resulta sencilla, al tratase de conceptos jurídicos de un cierto nivel de abstracción cuya concreción exige, a menudo, la constatación y valoración de diferentes indicios.
Al respecto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de julio de 2020 (Rec. 3.585/2018) se señala: 'Reiterada doctrina jurisprudencial ha afrontado la diferenciación entre las relaciones laborales y vínculos de naturaleza semejante. La reciente STS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017, entre otras, argumenta:
'c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida [...] En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [...]
d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios [...] en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.
2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989) [...] los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones'.
Como recuerda la STS de 25 septiembre de 2020 (rcud. 4.746/2019) el concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente ( Art. 1.1 del ET). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3.595/2015 y 3.394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3.389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1.338/2017]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. Y respecto de la dependencia la STS de 20 de enero de 2021 (Rec. 2.387/18) señala: 'Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades' ( STS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012). La dependencia es la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa' (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial', y sigue manifestando 'Los indicios comunes de dependencia son los siguientes: 1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. 2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones. 3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad. 4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador'.
Pues bien en el presente caso los hechos probados no constituyen datos suficientes para acreditar que ha existido por parte de la actora un trabajo que además de personal, voluntario y objeto de una remuneración, haya sido dependiente y dentro del ámbito de organización de la Fundación demandada. Insiste la parte recurrente en equiparar la situación de la actora (que prestaba servicios como Profesora Técnico Vocal) con la de los integrantes del coro de la Fundación con respecto a los que fue declarada la existencia de relación laboral por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 6 de noviembre de 2019, confirmada por la de esta Sala de fecha 14 de julio de 2020, y en la que se parte de unos presupuestos de hecho declarados probados (los recogidos en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia) que difieren de los que así constan, respecto de la demandante, en la sentencia impugnada.
Por otro lado efectúa la misma una serie de afirmaciones que no resultan estar avaladas por los datos incorporados en el relato fáctico. Afirma la parte recurrente que la única actividad que realizaba en esos años la actora era para la Fundación, para la cual trabajaba en exclusiva, cuando la sentencia declara probado que la actora daba clase a cantantes y hacía cursos de canto por España, siendo sus ingresos variables; También sostiene que percibía todos los meses la misma cantidad fija que solamente experimentaba subidas con el paso de los años, pero las facturas emitidas por la demandada a nombre de la actora en los años 2006 a 2015, que la juzgadora de instancia da por reproducidas, no avalan tal afirmación, como tampoco las declaraciones del IRPF de los años 2013 a 2015, por un lado porque no figuran incorporadas las facturas correspondientes a todos y cada uno de los meses, y por otro lado porque incluso hay alguna que demuestra que no le fueron abonados los honorarios correspondientes al mes completo, así en el mes de agosto de 2006 solamente le fueron abonados por ocho días. Pero es que incluso consta en las facturas que no siempre la retribución era la misma, así en la correspondiente a agosto de 2012 figuran unos honorarios de 1.805 euros, que en la de septiembre de 2012 pasan a ser de 2.137,50 euros, y en la de enero de 2013 se reduce a 2.009,25, mientras que en los siguientes meses lo fueron por 1.696.70 euros, para pasar a ser en septiembre de 2013 en cuantía de 2.009,25 euros, volviendo a ser en febrero de 2014 en cuantía de 1.696,70 euros hasta el mes de septiembre en el que los honorarios se elevaron a 2.009,25 euros, reduciéndose en el mes de febrero de 2015 a 740,74 euros, lo que demuestra que las retribuciones de la actora no eran siempre iguales por las clases que impartía.
Es cierto que en facturas de algunos pocos meses figura incorporado el abono de una cantidad, en concreto siempre la de 350 euros, con el concepto de viaje, y que la actora hacía la preparación vocal de los integrantes del coro en un local facilitado por la Fundación (unos meses era en un local de la calle Cervantes en el que hacía uso del piano y aparatos de video que en el mismo se encontraban, y otros en el Campoamor), pero ello no supone indicio suficiente en la que apoyar la existencia de una relación laboral, cuando como es el caso resulta estar acreditado que la actora no tenía responsabilidad alguna sobre el coro, cuyos integrantes tenían libertad para acudir a otro técnico vocal, que el horario de sus servicios (de 17 a 20 horas) fue fijado libremente por ella que simplemente lo comunicó al director del coro, que los integrantes del coro se coordinaban con la actora para ajustar los horarios, siendo ella misma la que elaboraba las planillas con los horarios de los coristas, que fuera de temporada no asistía a los ensayos del coro, y que en temporada solamente a veces se quedaba a los ensayos para corregir a los coristas, que no consta ninguna sanción a la actora por parte de la Fundación si no acudía la actora en sus horas, lo que es demostrativo de que la actora tenía una amplia libertad en la organización de su trabajo, y que la prestación de servicios no reunía el carácter de dependiente y realizado mediante la inserción de la actora en la organización de trabajo de la Fundación, que no consta que programara su actividad.
La presunción de que existe relación laboral entre todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél ( Art. 8.1 del ET), exige para su aplicación que concurran todos los requisitos que el precepto establece, y en el caso enjuiciado tales requisitos no se dan, y por lo tanto no puede considerarse que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen, lo que lleva a la desestimación del recurso contra ella interpuesto y a la confirmación de la misma, y sin que proceda la imposición de costas dada la naturaleza de la recurrente y por lo tanto encuadrada en las exclusiones del Art. 235 de la LRJS por ser titular del beneficio de justicia gratuita.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Josefina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la FUNDACION OPERA DE OVIEDO, sobre Jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.