Sentencia SOCIAL Nº 2628/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 734/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2628/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 15 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 734/18, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO
ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 20 de enero
de 2017 en Autos número 1007/15 sobre DESEMPLEO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado
Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Domingo contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1007/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de enero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Domingo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y previa revocación de la resolución impugnada, debo declarar y declaro el derecho del actor a la prestación por desempleo desde el día 9 de julio de 2014, con los efectos legales inherentes a tal declaración, sin que haya lugar a la restitución de indebidamente percibido'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La parte actora, Domingo , mayor de edad y con DNI NUM000 , figuró en alta y trabajando como pastelero para la empresa Copropietarios Bahía Serena SL durante 19 años, desde el 5 de marzo de 2003 hasta el 2 de junio de 2014, fecha en la que la empresa lo despidió por causas objetivas por falta de adaptación a su puesto de trabajo durante los dos últimos años 2º.- Mediante Acta de la Inspección de Trabajo de fecha 17 de febrero de 2015 se hace constar que la empresa declaró expresamente que se trataba de un trabajador conflictivo que cursaba continuadas bajas médicas en períodos de mayor actividad y que se acordó con él la extinción de su contrato de trabajo, entregándole un cheque por importe de 8.124,81 euros (Folios 38 y 39 del expediente administrativo obrante en autos).

3º.- La actora solicitó el subsidio por desempleo, que le fue reconocido en su modalidad de pago único.

El actor inició la explotación de una pizzería que anteriormente regentaba su hijo en un local de su propiedad.

4º.- Por resolución del SEPE de fecha 26 de mayo de 2015 se impuso a la actora la sanción de extinción del subsidio por desempleo con obligación de restitución de la indebidamente perdida y accesorias.

5º.- Planteada por la actora reclamación previa en vía administrativa, la misma fue desestimada'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que el actor pide que se reconozca su derecho a mantener la percepción de la prestación de subsidio por desempleo en su modalidad de pago único, frente a la resolución del SEPE de fecha 26 de mayo de 2015 que le impuso la sanción de extinción del mismo, con obligación de restitución de las indebidamente percibidas y accesorias. Dicha sentencia, previa revocación de la resolución impugnada, declara el derecho del actor a la prestación por desempleo desde el día 9 de julio de 2014, con los efectos legales inherentes a tal declaración, sin que haya lugar a la restitución de lo indebidamente percibido.

Se recurre en suplicación por el SEPE reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicionen al hecho probado primero los siguientes párrafos: 'El trabajador comparece ante la subinspectora actuante en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 15/01/2015 a las 12:00 horas, declarando que 'llega a un acuerdo con la misma -en referencia a la empresa- en el despido, queriendo dicho trabajador que lo despidiese la empresa porque no podía trabajar más en el hotel'.

El trabajador no recibió indemnización alguna pagada por dicho despido', lo funda en el folio 65 del expediente, acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad.

Esta primera petición de revisión del relato fáctico de la sentencia combatida debe decaer, dado que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Aplicando la doctrina que se recoge en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6894), 24 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 4640), 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620 ) o 10 de febrero de 2002 , por la vía de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no es en modo alguno posible que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.

2.- Que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto: 'Esta cuantía no corresponde a indemnización por despido, ya que el trabajador no ha recibido cantidad alguna por ese concepto' , lo funda en el referido folio 65 del expediente, acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad.

Se rechaza esta petición de adición fáctica por falta de interés o relevancia para modificar el signo del fallo, además de suponer una valoración que excede de las facultades que corresponden a la parte, siendo esto competencia del juzgador en la instancia, la de valorar libremente la prueba, siempre que lo haga de forma lógica y racional.

3.- Que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 3º.- El actor solicitó prestación contributiva por desempleo y pago único de la misma para montar una pizzería en un local de su propiedad. En esa misma dirección está ubicado el negocio Don Vito Pizza Express que abre sus puertas el año antes y del que ha sido titular el hijo del demandante. Este permanece en alta en el RETA hasta el 30/09/2014' , lo funda en los folios 64 y 65 del expediente, acta de la ITSS.

Se desestima esta petición por falta de interés de la misma, pues en el hecho probado tercero de la sentencia ya se recogen los extremos relevantes en cuanto a esta cuestión.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que incurre la sentencia impugnada en i nfracción por inaplicación de los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil , los arts. 266.c y 267.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R.D.Leg 8/2015, y de los arts. 26.3 y 47.1.C y 3 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social aprobado por R.D.Leg 5/2000 de 4 de agosto. Así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras en sentencias como la de 06/02/2003 N° de Recurso: 1207/2002 ; la de 24/02/2003 N° de Recurso: 4369/2001 ó 30/03/2006 N° de Recurso: 53/2005 .

La entidad recurrente sostiene que la sentencia en la instancia no ha aplicado correctamente el Derecho al no haber apreciado fraude en el cese del actor por la empresa empleadora con el único fin de que éste pudiese lucrar la prestación de desempleo litigiosa. Alega que ha existido una connivencia fraudulenta entre empresario-trabajador y que éste no se hallaría en situación legal de desempleo, por lo que carecería de un requisito básico para acceder a la citada prestación.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 mayo 2008 (RJ 20083292) recoge su doctrina jurisprudencial en materia de fraude de Ley, indicando lo siguiente: '1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 [RJ 1993, 1174] -rec. 2655/91 -; 18/07/94 [RJ 1994, 7055] -rec. 137/94 -; 21/06/04 [RJ 2004, 7466] -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 [RJ 2005, 3191] -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 [RJ 2000, 4800] -rcud. 2947/99 -); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 -; y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21/06/90 [RJ 1990, 5502]), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC (LEG 1889, 27) -derogado por la DD Única 2-1 LECiv/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) - las presunciones ( SSTS 04/02/99 [RJ 1999, 1587] -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 [RJ 2004, 7466] -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 [RJ 1993, 2218] -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 [RJ 2003, 3018] -rec. 4369/01 - y 30/03/06 [RJ 2006, 4789] -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta).

2.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 (RJ 1997, 9339) [-rec. 1667/93 -, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de Ley 'surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-.

La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva', al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una Ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 [RJ 1986, 680 ] y 12 noviembre 1988 [RJ 1988, 8841]), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de Ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 [RJ 1989, 3895])'.

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS 19/06/95 [RJ 1995, 5204] - rco 2371/94 -; citada por la de 31/05/07 [RJ 2007, 3616] -rcud. 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 [RJ 1991, 8659] -rcud. 195/91 -; y 05/12/91 [RJ 1991, 9041] -rcud. 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 [RJ 2003, 3086] -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 [RJ 1996, 191] -rec. 693/95-, en contratación temporal ; y 31/05/07 -rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje).



TERCERO 1.- Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción [ art.

97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563)], en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación [ art. 190 LPL ], pero a lo que no se puede descender en el RCUD, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS 05/12/91 (RJ 1991, 9041) -rec. 626/91 -). Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por La Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)] y a las reglas sobre presunciones [ arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 06/02/2003[RJ 2003, 3086] -rec. 1207/2002-; y 31/05/2007[RJ 2007, 3616] -rcud. 401/06 -).' Pues bien, aplicando esta doctrina, este Tribunal llega a la conclusión de que la decisión de la Magistrada a quo es acorde a Derecho, pues de los datos fácticos de que gozamos, esto es, los de la sentencia de instancia que permanecen inmodificados, no se deducen indicios racionales del fraude que se atribuye a las partes en la extinción del contrato de trabajo. En efecto, del propio acta de la ITSS lo que la Magistrada de forma absolutamente coherente y lógica deduce es que existía una voluntad extintiva del contrato de trabajo por parte de la empresa, la cual considera que el trabajador no se adapta a su puesto de trabajo y le está ocasionando una situación de perjuicio continuo al causar continuas bajas en periodos además de máxima actividad. Ciertamente, las partes llegan a un acuerdo en los términos en que debía darse por extinguida la relación, circunstancia ésta que probablemente se vio favorecida por el deseo del actor también de cesar en una prestación servicial que le era claramente inconveniente en los últimos tiempos. En este estado de cosas, entiende esta Sala que sí estaba el demandante en una situación legal de desempleo, encajable en el antiguo artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , art. 267 de la LGSS actual, que regulan lo que se denomina situación legal de desempleo, que es la que permite el acceso a la prestación contributiva de desempleo. En dicho precepto, en su punto 2,1, se señala que no se tendrá derecho a la misma cuando el trabajador cese voluntariamente en el trabajo, salvo ciertos supuestos que detalla por remisión al puto 1,e) del mismo artículo. Ciertamente el caso que ahora nos ocupa puede resultar, inicialmente algo confuso en cuanto a su ubicación dentro del listado de las posible situaciones legalmente previstas como de desempleo, ante el acuerdo de las partes de dar por concluida la relación en unos términos concretos, mas entendemos que este acuerdo no desvirtúa la intención de la empresa de cesar al trabajador por los motivos antes expuestos, sin que del conjunto de hechos probados esta Sala deduzca el fraude que el SEPE pretende y sí una valoración lógica y razonable de la inexistencia de los meritados indicios por parte de la juzgadora en la instancia.

Así las cosas,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra Sentencia dictada el día 20 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 1007/15 seguidos a instancia de DON Domingo , en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0734.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0734.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.