Sentencia Social Nº 263/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 992/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 992/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO , Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 263/12

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Martín Mora en representación de la parte, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Jerez de La Frontera; ha sido Ponente el Excmo. Sr.DON ANTONIO REINOSO YREINO, Presidente de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1174/08 se presentó demanda por Don Fernando sobre Seguridad Social, contra Ministerio del Interior-Dirección General de Instituciones Penitenciarias (Prisión de Puerto II), se celebró el juicio y se dictó sentencia el 30/12/10 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" Primero.- Dº. Fernando , con D.N.I. NUM000 , con N.A.S.S. NUM001 , de 66 años de edad, ha prestado sus servicios en el Centro Penitenciario PUERTO II en El Puerto de Santa María, como personal laboral fijo, con categoría laboral de Técnico de Servicios Generales (Cocinero).

El Centro Penitenciario tenía asegurada las contingencias profesionales de su personal laboral con la Mutua FRATERNIDAD.

Segundo.- El día 12-03-04, sobre las 11:00h, el actor sube a la Enfermería del Centro Penitenciario para llevar la prueba diaria de la comida, momento en el que manifiesta al Médico Oficial del mismo que había resbalado en la cocina mientras desempeñaba sus labores y se había torcido el pie izquierdo produciéndole un dolor agudo.

El facultativo observó que no presentaba esquimosis, ni hematoma, ni edema, aunque manifestaba dolor y presentaba impotencia funcional, cojeando visiblemente al deambular, siendo diagnosticado de "Esguince", de pronóstico leve y recomendándole tratamiento con antiinflamatorios y reposo.

Tercero.- El día 15 de marzo de 2004 el actor asiste a consulta en la Mutua Fraternidad donde le es expedida baja por Incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Ese mismo día la esposa del actor comunica telefónicamente al Subdirector de la Prisión que el actor había recibido la baja médica.

Cuarto.- El día 07-04-04 la esposa del actor, en nombre de éste, remite escrito dirigido al Centro Penitenciario en el que manifiesta que el día 12-03-04 había sufrido un accidente de trabajo solicitando que la baja de I.T. fuera tramitada por accidente de trabajo y se le remitiera el correspondiente parte de accidente a la Mutua.

Con fecha 15-04-04 el Director del Centro informó a la Mutua Fraternidad que requerida información sobre el suceso al Jefe de Servicios de la Prisión, al Funcionario Encargado de Cocina y al Funcionario de Alimentación, estos no tenían conocimiento de que el actor hubiera sufrido accidente laboral alguno en dicha fecha, ni éste había comunicado a ninguno de ellos tal hecho.

Quinto.- Al no existir parte de accidente, el día 06-04-04 la Mutua Fraternidad derivó al actor al Traumatólogo del Servicio Andaluz de Salud y a su médico de cabecera para que continuara la baja de I.T. por enfermedad común.

El mismo día 06-04-04 es derivado y atendido en el Servicio de Traumatología y Rehabilitación del Hospital de Jerez. Se solicita RX y RMN del pié que informa de tendinosis del tibial anterior y tendones peroneo, además de signos degenerativos de articulaciones. Se expide parte de I.T. derivado de Enfermedad Común con efectos de 15-03-04.

El día 10-04-04 inicia tratamiento rehabilitador.

Sexto.- El actor solicita del INSS que se declare la I.T. como derivada de contingencias profesionales.

El INSS dicta resolución con fecha 09-11-04, por la que declara que el proceso de I.T. iniciado el día 15-03-04 deriva de ACCIDENTE NO LABORAL.

Séptimo.- Con fecha 04-07-05 es actor es dado de Alta Médica de I.T. por Accidente no laboral a requerimiento de la Inspección Médica.

Formulada reclamación previa por impugnación de alta médica la Inspección Médica dejó sin efecto el parte de alta médica.

Octavo.- Con fecha 13-09-05 se emite por la Inspección Médica propuesta de Alta por agotamiento del plazo máximo de I.T.

Noveno.- El actor inicia Expediente para su declaración como Incapacitado Permanente.

Con fecha 14-07-06 el INSS dicta Resolución por la que se declara al actor en Incapacidad Permanente Total para su P.H. de Cocinero, derivada de accidente no laboral, con efectos económicos de 13-07-06 y una base reguladora de 1.171,62€, con complemento de Pensión del 20%.

Con fecha 10-11-06 se dicta nueva Resolución por el INSS por la que se suprime el incremento del 20% de la pensión por encontrarse el actor de alta laboral.

Décimo.- Formulada demanda en impugnación de contingencias de I.T. se dictó Sentencia por este Juzgado que desestimaba la misma.

Por Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía, de fecha 22-03-07 (rec. 3101/06 ), se declaró que la baja por Incapacidad Temporal iniciada por el actor el día 15-03-04 era, por deducción y presunción del art. 115.3 de la L.G.S.S ., derivada de un accidente de trabajo ocurrido el día 12-03-04.

Por escrito de 14-09-07 el actor solicitó la extensión de la declaración de accidente de trabajo a la Incapacidad Permanente Total reconocida.

Undécima.- Por el E.V.I. se formuló Dictamen Propuesta proponiendo el reconocimiento al actor de su I.P. Total como derivada de accidente de trabajo.

Por Resolución del INSS de 25-01-08 se reconoce al actor la contingencia de A.T. y se le repone en el incremento del 20% de la prestación de I.P.T. con efectos económicos desde el 13-07-06.

Duodécimo.- Con fecha 07-05-08 el actor presentó Reclamación Previa ante el Ministerio del Interior por daños y perjuicios, agotando la vía administrativa.

Decimotercero.- Con fecha 01-09-08 se solicitó de oficio por el Juzgado informe a la Inspección de Trabajo que remitió escrito con fecha 08-09-08 en el que manifiesta no tener conocimiento, ni existir antecedentes del accidente en los archivos de la misma.

Decimocuarto.- Se ha aportado por la Dirección General de Instituciones Penitencias el "Programa de Prevención de Accidentes de Trabajo".

Decimoquinto.- El actor percibió durante el proceso de Incapacidad temporal desde el 15-03-04 al 12-07-06 la cantidad de 17.011,24€ en concepto de subsidio de I.T.

Decimosexto.- El importe del capital coste de la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo con efectos económicos de 13-07-06, ingresado por la Mutua FRATERNIDAD, asciende a la cantidad de 155.717,88€."

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Se recurre en suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se añada al hecho probado tercero lo siguiente: "El día 16-17 de marzo 2.004 se personó la esposa del actor en el Centro Penitenciario, solicitó hablar con el Director para pedir el parte de accidente pero no fue recibida."

Debe admitirse porque figura como hecho probado en la sentencia firme de esta Sala de 22 de marzo de 2.007 , referida al accidente sufrido por el actor y que consta en autos.

También se pretende la revisión del hecho probado décimo para que se supriman valoraciones jurídicas del mismo, y, concretamente, que se elimine la expresión "por deducción y presunción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social ", y debe admitirse porque el contenido del hecho probado dice lo siguiente: "Por sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía de fecha 22/03/07 (rec.3101/06 ), se declaró que la baja por incapacidad temporal iniciada por el actor el día 15/03/04 era, por deducción y presunción del artículo 115.3 de la L.G.S.S ., derivada de un accidente de trabajo ocurrido el día 12/03/04." Realmente aunque en la meritada sentencia, en los fundamentos de derecho, se haga alusión a la presunción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , realmente el fallo de la sentencia es la declaración de que la baja de incapacidad temporal iniciada por el actor el 15 de marzo de 2.004 deriva de accidente de trabajo, por lo que no es necesario que conste en ningún hecho probado el contenido de un fundamento de derecho, por lo que debe admitirse esta supresión.

También solicita que se modifique el hecho probado undécimo para que se haga constar la descripción de secuelas, y procede porque resulta así de la propuesta del E.V.I. Por el contrario no se puede admitir que se añada lo siguiente: "Alrededor del accidente aparecen una serie de factores que ensombrecen el pronóstico de las lesiones desde el principio. Estos factores de mal pronóstico son los siguiente: aplicación tardía de tratamientos conservadores y intervención quirúrgica tardía.", y ello porque se trata de una valoración o apreciación médica que no puede tener encaje en los hechos probados, porque es doctrina reiterada que no pueden reflejarse en hechos probados conclusiones que impliquen juicios de valor, como señaló esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 9 de septiembre de 1.999 , 20 de enero de 2.000 , 7 de octubre de 2.004 y 11 de noviembre de 2.005 , ni fundarse en conjeturas, hipótesis o razonamientos como expresó el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 1.991 .

Consecuencia de ello es que el hecho probado undécimo queda redactado de la siguiente forma: "Por el E.V.I. se formuló dictamen propuesta proponiendo el reconocimiento al actor de su I.P. total como derivada de accidente de trabajo en base a la siguiente descripción de secuelas: "esguince crónico de ligamento peroneo-astragalino anterior y fascículo tibio- astragalino posterior de ligamento deltoides de tobillo izquierdo. Tendinosis de tibial anterior. Artrosis medio tarsiana (2ª cuña-2ª MTS), con las limitaciones orgánicas y funcionales: dolor crónico tobillo izquierdo y mediopie. Pequeña colección líquida intraarticular tibio-peroneo astragalino. No signos algodistróficos. Por resolución del I.N.S.s. de 25/01/08 se reconoce al actor la contingencia de A.T. y se le repone en el incremento del 20% de la prestación de I.P.T. con efectos económicos desde el 13/07/06."

También se pide que se modifique el hecho probado decimocuarto y se haga constar que el Centro Penitenciario Puerto II en el Puerto de Santa María, en el momento del accidente de trabajo, carecía de plan de prevención de riesgos laborales. Pero no puede admitirse porque, además de ser un hecho negativo, lo cierto es que no puede dejarse sin efecto la declaración efectuada en dicho hecho probado por la magistrada de instancia en cuanto que expresa que se ha aportado por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias el Programa de Accidentes de Trabajo, porque efectivamente así consta en el folio 117 y siguientes.

Finalmente solicita que se le añada al hecho probado decimoquinto que como consecuencia del accidente de trabajo, tuvo gastos y perjuicios que expresa en productos farmacéuticos, desplazamientos para recepción de asistencia sanitaria en vehículo propio y en taxis y gastos de abogado, así como lo que le correspondería por valoración de daños físicos y morales derivados del accidente. Pero no procede porque en caso de estimarse la reclamación de la demanda, habría que valorar si efectivamente esos gastos son derivados del accidente de trabajo, como expresa, y si es consecuencia necesaria de los mismos, y, por otro lado, los puntos que le corresponden como consecuencia de la aplicación de la resolución de la Dirección General de Seguros de 9 de marzo de 2.004, no hace falta que conste en los hechos probados porque ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO : Se recurre también al amparo del apartado c) del artículo 191 citado alegando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , así como artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 14.2 , 15.4 , 16 , 17.1 y 42 de la Ley 31/1.995 y artículo 63 del Convenio Colectivo Único .

El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2.009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el 17 de julio de 2.007 , ha mantenido que, "En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismos de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1.997 y 7 de febrero de 2.003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño."

A su vez el mismo Alto Tribunal, en sentencia de 30 de junio de 2.010 , indica lo siguiente: "Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el A.T." "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/10/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más moderadamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud. 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)", y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que "la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la "jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en suórbita natural /en general, por aplicación del artículo 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene". Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 E.T ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (artículo 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores (artículo 14.1 LPRL)."

"2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (A.T) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias."

"Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación - analógica- del artículo 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y del artículo 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de A.T.) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. artículos 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 LPRL ("...deberá garantizar la seguridad...en todos los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (artículo 16.3 LPRL)."

"3.- Pero -como adelantábamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración , en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.""

Esta doctrina ha sido recogida ya por sentencia de esta Sala de lo Social de Sevilla de 20 de octubre de 2.011 . En la misma se expresaba que lo transcrito anteriormente, "no obstante, se ha de entender matizado por lo que a continuación se dice en esa sentencia, en la que también se afirma que "En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14/junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el artículo 5.1 ("el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"), que tal precepto no era conculcado por el artículo 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable"".

En el presente caso, partiendo de los hechos probados, resulta que el demandante prestaba sus servicios en el Centro Penitenciario Puerto II del Puerto de Santa María como personal laboral fijo, con la categoría laboral de técnico de servicios generales (cocinero), y el 12 de marzo de 2.004, sobre las once horas, el actor sube a la enfermería del Centro Penitenciario para llevar la prueba diaria de la comida, momento en que manifiesta al médico del mismo que había resbalado en la cocina mientras desempeñaba sus labores y se había torcido el pie izquierdo produciéndole un dolor agudo, el facultativo observó que no presentaba equinosis, ni hematoma, ni edema, aunque manifestaba dolor y presentaba impotencia funcional cojeando visiblemente al deambular, siendo diagnosticado de esguince de pronóstico leve y recomendándole tratamiento con antiinflamatorios y reposo.

El 15 de marzo de 2.004 el actor asiste a consulta en la Mutua Fraternidad, con la cual el Centro Penitenciario tenía aseguradas las contingencias profesionales de su personal laboral, y se le expide baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, y ese mismo día la esposa del actor comunica telefónicamente al subdirector de la prisión que el actor había recibido la baja médica. Al día siguiente, 16 o el día 17, se presentó la esposa del actor en el centro penitenciario y solicitó hablar con el director para pedir el parte de accidente, pero no fue recibida.

El 7 de abril de 2.004 la esposa del actor en nombre de él, remite escrito dirigido al centro penitenciario en el que manifiesta que el día 12 de marzo de 2.004 había sufrido un accidente de trabajo solicitando que la baja de incapacidad temporal fuera tramitada por accidente de trabajo y se le remitiera el correspondiente parte a la Mutua. El 15 de abril el director del centro informa a la Mutua que habiendo requerido información sobre el suceso al jefe de los servicios de la prisión, al funcionario encargado de la cocina y al funcionario de alimentación, éstos no tenían conocimiento de que el actor hubiera sufrido accidente laboral alguno en dicha fecha, ni éste había comunicado a ninguno de ellos tal hecho. Al no existir parte de accidente, el día 6 de abril de 2.004 la Mutua La Fraternidad derivó al actor al traumatólogo del Servicio Andaluz de Salud y a su médico de cabecera para que continuara la baja por incapacidad temporal por enfermedad común, y el mismo 6 de abril, es derivado y atendido en el Servicio de Traumatología y Rehabilitación del Hospital de Jerez, se le realiza Rx y resonancia magnética del pie que informa de tendinosis del tibial anterior y tendones peroneo, además de signos degenerativos de articulaciones, y se expide parte de I.T. derivado de enfermedad común con efectos del 15 de marzo de 2.004, iniciando el 10 de abril de 2.004 tratamiento rehabilitador. El 13 de septiembre de 2.005 se emitió por la Inspección Médica propuesta de alta por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal, y con fecha 14 de julio de 2.006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución por la que declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero derivada de accidente no laboral con efectos económicos de 13 de julio de 2.006, y por sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2.007 se declaró que la baja por incapacidad temporal iniciada el 15 de marzo de 2.004, era derivada de accidente de trabajo ocurrido el 12 de marzo de 2.004, y por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de enero de 2.008 se reconoció al actor la contingencia de accidente de trabajo de la prestación de incapacidad permanente total, reponiéndole en el incremento del 20% de la prestación y con efectos desde el 13 de julio de 2.006.

El recurrente manifiesta en su recurso que al negar la existencia del accidente de trabajo y con ello la emisión de parte de accidente a la Mutua Fraternidad, el empleador incumplió con su débito de seguridad, obligando al accidentado a un peregrinaje por los servicios sanitarios que supuso un riesgo para su salud, con aplicación tardía de tratamientos conservadores e intervención quirúrgica tardía. Pero no puede admitirse esta alegación porque el trabajador en ningún caso dejó de ser asistido sanitariamente, ya que el mismo día 12 de marzo de 2.004,al comunicarle el actor al médico del centro penitenciario que se encontraba en la enfermería cuando el actor subió para llevar la prueba de la comida, que se había torcido el pie y que tenía dolor, el propio facultativo le diagnosticó de esguince de pronóstico leve y le recomendó antiinflamatorios y reposo. Pero es que a los tres días el actor se presenta en la consulta de la Mutua Fraternidad y allí ya se le expide la baja por incapacidad temporal, es decir, desde ese momento comienza la baja por incapacidad temporal con la consecuencia obligatoria de la asistencia sanitaria, que no consta ni hace manifestación alguna el trabajador de que no se le hubiese prestado dicha asistencia desde el momento de la baja el referido día 15 de marzo, y aunque la Mutua La Fraternidad deriva al actor el 6 de abril al traumatólogo del Servicio Andaluz de Salud y a su médico de cabecera para continuar la baja por enfermedad común, el mismo día 6 de abril es atendido en el Servicio de Traumatología y Rehabilitación del Hospital de Jerez, se le realizan pruebas y se expide parte de baja por enfermedad común con efectos desde el 15 de marzo de 2.004, es decir, continúa la asistencia sanitaria en lugar de por los médicos de la Mutua, por los médicos del Servicio Andaluz de Salud, sin que ello implique dejación de dicha asistencia, ni consecuencia negativa alguna para la salud del trabajador, no habiéndose probado de una manera cierta y rigurosa que ese cambio de facultativos hubiese generado unas consecuencias dañosas para la salud del mismo, y por tanto esta alegación efectuada en el recurso con relación a que la negativa a la existencia de accidente de trabajo por parte del centro penitenciario implique un incumplimiento de la deuda de seguridad, no puede admitirse, máxime que el actor el día 12 de marzo no comunicó a sus superiores la existencia del accidente de trabajo, si bien este no se discute por ser cosa juzgada en la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2.007 , ni tampoco la forma en producirse el accidente porque figura claramente en los hechos probados y en los fundamentos de la sentencia referida, con relación a haber resbalado en la cocina y torcerse un pie, no siendo negligente ni infundada la postura del Centro Penitenciario en cuanto a negarse a emitir parte de accidente de trabajo porque, repetimos, el actor no lo comunicó a sus superiores, y aunque la esposa del actor se persona en el centro sanitario y solicita hablar con el director para pedir el parte de accidente y no fue recibida ese día, no hizo ninguna otra actuación, salvo que el día anterior 15 de marzo, la esposa del actor comunica telefónicamente al subdirector de la prisión que el actor había recibido la baja médica, y no es hasta casi un mes después cuando se remite escrito al centro penitenciario manifestando que el 12 de marzo se había sufrido un accidente de trabajo, y como los jefes de servicios de prisión o el encargado de cocina o el funcionario de alimentación, no tenían conocimiento alguno, el centro fue reacio a expedir dicho parte de accidente, pero ello, repetimos, no incidió ni repercutió en forma alguna en el tratamiento sanitario del actor, por lo que no se deriva de dicha actuación responsabilidad culposa de la empresa demandada.

También basa el recurrente su petición de condena en la inexistencia de Plan de Prevención de Riesgos Laborales en el centro de trabajo, y la ausencia de protocolos de actuación sobre la forma de proceder en caso de accidente. Pero, por un lado, consta en los hechos probados la existencia de un Programa de Prevención de Accidentes de Trabajo, y, por otro, las pautas de actuación en una torcedura de tobillo, que además inicialmente, según consta en los hechos probados de la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2.007 , se consideraba tan leve el esguince que el médico no le mandó siquiera irse a su casa, es evidente que lo único que podía hacer el actor es realmente lo que hizo, personarse a los tres días siguientes en el centro sanitario de la Mutua al persistir el dolor, y, a partir de ese momento, siendo baja, recibir el tratamiento sanitario correspondiente, por lo que, incluso aunque no existiese Plan de Prevención, no tendría tampoco consecuencia dañosa alguna, porque además en el hecho en si de resbalar o torcerse el tobillo, no existe tampoco infracción alguna por parte de la empresa, porque por el actor en ningún momento se manifiesta que el suelo estuviese resbaladizo o presentase alguna característica anormal, siendo la torcedura de un pie normalmente un hecho fortuito que puede acaecer a cualquier persona y en cualquier lugar sin necesidad de existir irregularidades en el terreno, y, por tanto, no existe infracción alguna de la empresa y no consta ningún dato que pueda dar lugar a la imputación de culpa o negligencia de la empresa, por lo que no procede la indemnización que se solicita, como ha señalado ya esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencia de 17 de noviembre de 2.011 , por lo que el recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante Don Fernando , y confirmamos la sentencia dictada en los autos nº 1174/08 por el Juzgado de lo Social número uno de Jerez de La Frontera , promovidos por el citado actor, contra el Ministerio del Interior-Dirección General de Instituciones Penitenciarias (Prisión de Puerto II).

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.