Sentencia SOCIAL Nº 264/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 72/2018
NIG PV 20.05.4-17/001243
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001243
SENTENCIA Nº: 264/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 23 de octubre de 2017 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PAPELERA GUIPUZCOANA DE ZICUÑAGA S.A. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El demandante D. Anton nacido el NUM000 /1955, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , desempeñando la actividad de mecánico de mantenimiento en papelera.



SEGUNDO. - Instado expediente de invalidez y tramitándose el correspondiente expediente se resolvió finalmente por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 09/02/2017 que el demandante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; estando disconforme con tal resolución, presentó contra la misma Reclamación Previa que fue expresamente desestimada quedando agotada la vía administrativa previa.

El EVI determinó como cuadro residual: En rodilla derecha secuelas de cirugía de cuerpo y cuerno posterior del menisco medial, patela bipartita y signos de condropatía avanzada, quiste de Backer probablemente roto (RMN 18/12/2016), en rodilla izquierda probable rotura degenerativa horizontal oblicua del menisco interno, patela bipartita con cambios degenerativos, condromalacia grado IV rotuliana (RMN 21/08/2016) Hipoacusia bilateral.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Refiere gonalgia bilateral de predominio actual derecho con balance articular 120ª/0ª, marcha libre y autónoma, hipoacusia neurosensorial bilateral.



TERCERO. - La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.926,21 euros mensuales derivada de enfermedad común siendo la fecha de efectos la de la presente sentencia.



CUARTO. - El actor fue declarado apto con restricciones en enero de 2017 para aquellas tareas en las que tuviera que mantener la genuflexión, cambios de posturas repetidas y subir escaleras con pesos mayores de tres kilos (F.104).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimó la demanda interpuesta por D. Anton contra INSS,TGSS, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En demanda solicitaba Don Anton el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión de mecánico de mantenimiento que viene desarrollando en una empresa papelera, dictando sentencia la instancia desestimando la pretensión y confirmando la resolución del INSS, que declaró que el trabajador no estaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente.

La decisión judicial alcanza tal conclusión desfavorable a la tesis de la parte demandante, tras asumir de manera fundamental el cuadro residual y menoscabo funcional que refleja el EVI en su dictamen que, a su vez, acoge el informe del médico evaluador, pero también valora otros informes médicos, señalando que aqueja en esencia un cuadro de gonalgia bilateral de predominio actual derecho, con balance articular 120º/0º, teniendo indicada analgesia de primer o segundo escalón y que puede obtener mejoría con tratamiento, siendo en todo caso la marcha libre y autónoma, presentando también hipoacusia bilateral neurosensorial, que se califica como leve y que no afecta a la zona conversacional.

El recurso reitera la solicitud de reconocimiento de los grados de incapacidad permanente postulados en el escrito rector, si bien hace más hincapié en la declaración de incapacidad permanente total.

Se ha presentado escrito de impugnación por el INSS.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, sustentados en la letra b) del art.193 LRJS pretenden, respectivamente, la modificación del hecho probado cuarto, y la adición de un nuevo ordinal que sería el quinto.

La modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a una prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

Sin olvidar estas pautas que deben regir la reforma fáctica, y comenzando por el hecho probado cuarto cuya revisión se insta, el ordinal señala que el actor fue declarado apto con restricciones en enero de 2017 para aquellas tareas en las que tuviera que mantener la genuflexión, cambios de posturas repetidas y subir escaleras con pesos mayores de tras kilos.

Pues bien, con sustento en el informe del examen de salud laboral del Servicio de Prevención que declara al actor apto con restricciones (folios 96 a 101), pretende añadir que también se le declaro apto con restricciones para las tareas que supongan subir y bajar escaleras de forma repetida y con pesos mayores de tres kilos.

Adición que no prospera dado que la Magistrada elabora el ordinal no solamente considerando dicho informe, también el emitido por el coordinador de prevención incorporado a las actuaciones (documento nº 14, fundamentalmente el contenido del folio 104), en el que se describen las tareas que lleva a cabo, cómo las realiza y los concretos riesgos del puesto de trabajo, sin que tenga relevancia para variar el sentido del fallo el añadido que pretende incorporar con base en un documento, insistimos, ya considerado por el Juzgado.

Por su parte, el ordinal quinto que intenta incluir en el relato fáctico, es del siguiente tenor: 'Se ha practicado a prueba pericial y se tiene por reproducido el informe médico pericial de la Dra. Graciela de 17 de octubre de 2017' (folios 114 y 115)'.

En este caso la variación no prospera de manera fundamental porque la propia sentencia señala que no existen grandes discrepancias entre las partes en relación a las lesiones, y sí respecto a la valoración de la capacidad laboral. En efecto, de la descripción de déficit funcionales que constan en sentencia y su puesta en relación con los que detalla el informe pericial se observa que no existen diferencias esenciales pero sí en la repercusión de esas lesiones fundamentalmente en la actividad laboral habitual del trabajador, por lo que en ningún caso resulta relevante el añadido para variar el sentido del fallo.



TERCERO.- Estamos ya en condiciones de abordar la censura jurídica que contiene el motivo tercero y último del recurso, que denuncia la infracción por errónea interpretación de los arts. 194, apartados 1 º y 2º del RDL 8/2015 de 30 de octubre .

Incide en las exigencias que conlleva su profesión habitual, estando inhabilitado para llevarlas a cabo en las debidas condiciones de profesionalidad, rendimiento y eficacia, dado que exige posturas forzadas (agacharse, arrodillarse, cuclillas..), esfuerzo manual y desplazamiento por escaleras y terrenos irregulares, por lo que no está en condiciones de desempeñar su trabajo, que también exige bipedestación prolongada, conllevando además la permanencia en su puesto de trabajo una agravación de su patología artrósica y aumento del dolor, como concluye la pericial y también el servicio de Prevención.

Recordamos que la incapacidad permanente absoluta (a cuyo reconocimiento judicial no ha renunciado de forma expresa el recurrente), es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

Por su parte, la incapacidad permanente total, grado cuya petición de reconocimiento se mantiene de forma más clara en el recurso, es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Como hemos expuesto, el actor presenta en rodilla derecha secuelas de cirugía de cuerpo y cuerno posterior del menisco, y signos de condropatía avanzada, y quiste de Backer, en tanto que en rodilla izquierda probable rotura degenerativa del menisco interno, patela bipartita con cambios degenerativos, condromalacia rotuliana grado IV, que se traduce en esencia en gonalgia bilateral de predominio actual derecho, con balance articular 120º/0º, teniendo indicada analgesia de primer o segundo escalón y que puede obtener mejoría con tratamiento, con marcha libre y autónoma, aquejando también hipoacusia bilateral neurosensorial, que se califica como leve y que no afecta a la zona conversacional.

En la situación física descrita, y sin constancia de merma alguna a nivel psíquico, coincidimos con la instancia en que no es tributario ni de la incapacidad permanente absoluta, ni de la incapacidad permanente total.

En efecto, el demandante no solamente mantiene sus facultades mentales de forma plena, la capacidad de desplazamiento, y la fuerza, destreza y movilidad de las extremidades superiores, que impedirían cualquier intento serio de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, es que mantiene suficiente aptitud para afrontar su trabajo de mecánico de mantenimiento puesto que, como indica la juzgadora a la luz del informe del Servicio de Prevención, es apto para el mismo sin perjuicio de las restricciones o limitaciones que presenta cuando sus labores exijan mantener la genuflexión, posturas mantenidas o forzadas con las rodillas o subir escaleras con cargas superiores a tres kilos, requerimientos que no son permanentes o consustanciales a su profesión de mecánico, y sí la fuerza y destreza manual, la aptitud para la marcha y para la bipedestación, y la posibilidad de cambios posturales, además (obviamente) de los conocimientos técnicos precisos, sin que el dolor suponga hoy por hoy un impedimento a la luz de la analgesia prescrita.

En consecuencia, no ha errado la sentencia recurrida por lo que previa desestimación del recurso de suplicación, procede su confirmación en sus propios razonamientos.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de San Sebastián de fecha 23-10-17 , dictada en los autos nº 246/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PAPELERA GUIPUZCOANA DE ZICUÑAGA S.A.Se confirma la sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0072-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0072-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.