Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 74/2021
NIG PV 48.04.4-20/002967
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0002967
SENTENCIA N.º: 264/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Marino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 25 de Septiembre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de DENEGACION DEl SUBSIDIO POR DESEMPLEO EN MAYOR DE 52 AÑOS(RDE), y entablado por DOÑA Silvia , frente a los - Organismos- SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.')y DON Marino , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación deHechos Probados, es la siguiente:
1º.-)' María Inmaculada prestaba servicios para Marino- abogado desde el 8.1.98 a 7.1.2013 sin ser dada de alta en la TGSS. El citado letrado reconoce la prestación de servicios ante el Juzgado social 10 de Bilbao en decreto 323/13. Se levantan actas de liquidación y se realiza cotización del periodo no prescrito de 8.1.09 a 7.1.13.
La demandnate con posterioridad ha prestado servicios de 8.1.13 a 15.3.16 en régimen genberal y de 20.9.19 a 26.11.19 en el RETA.
2º.-)Por la trabajadora se solicita el 11.12.19 subsidio de desempleo para mayores de 52 años , subsidio que le es denegado por resolución de 11.12.19 al constar cotizados 3.429 días, respecto a los 15 años exigibles de cotización.
3º.-)El tiempo no cotizado implica el 53,95% de la prestación'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Silvia frente a Marino Y SPEE, debo REVOCAR la resolución administrativa , reconociendo el derecho de la trabajadora a devengar el subsidio de desmpelo solicitado declarando la responsabilidad de la codemandada Marino en el abono de la totalidad de la prestación de subsidio, sin perjuicio de su anticipo por el SPEE y de las acciones de repetición que frente a la empresa le pudieran corresponder.
Absolver al INSS y la TGSS de la demanda presentada en su contra'.
TERCERO.- En fecha 1 de Octubre de 2020, y a instancia de la Letrada, DOÑA María Inmaculada,en nombre de la actora, DOÑA Silvia, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispostivaes del tenor literal siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 25/09/2020 quedando definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:
Hechos
:
PRIMERO: Silvia prestaba servicios para Marino- abogado desde el 8.1.98 a 7.1.2013 sin ser dada de alta en la TGSS.
El citado letrado reconoce la prestación de servicios ante el Juzgado social 10 de Bilbao endecreto 323/13. Se levantan actas de liquidación y se realiza cotización del periodo no prescritode 8.1.09 a 7.1.13.
La demandante con posterioridad ha prestado servicios de 8.1.13 a 15.3.16 en régimen
genberal y de 20.9.19 a 26.11.19 en el RETA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
TERCERO.- Derecho al subsidio
El referido articulo implica la regularización de las cuotas abonadas pero no implica excluir el derecho del trabajador a la percepción de prestaciones generadas en un futuro y basadas en el incumplimiento grave y flagrante de su empleador, que ya se beneficia del plazo de prescripción para no hacer el ingreso de las cuotas de 1998 a 2009, por lo que acreditada la prestación de servicios durante todo el periodo la trabajadora tiene derecho al subsidio solicitado, no puediendo recaer sobre la misma ni el limite de prescripción de la cotización, ni la conducta culpable del empleador.
CUARTO: Responsabilidad empresarial.
La cuestión que se suscita es si la actuación de la empresa que procede a realizar una cotización tan sólo de los últimos 4 años, por razón de la prescripción, es generadora de su responsabilidad en el abono de la prestación.
El anterior artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (actual 167 de la LGSS) configura en términos muy generales la responsabilidad directa del empresario en el pago de las prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, alta y cotización de los trabajadores a su servicio, en cuanto remite a las oportunas normas de desarrollo tanto la delimitación de los supuestos de imputación, como el alcance de la
responsabilidad y el procedimiento para hacerla efectiva, por lo que no habiéndose dictado tales disposiciones, hay que acudir a las previsiones de la Ley articulada de 21 de abril de 1966, que continúan vigentes con el valor reglamentario que les dio la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/1972, de 23 de junio que, en lo que concierne al incumplimiento parcial del deber de cotización, dispone en su artículo 94.2.c ), que el empresario que cotice por base inferior a la procedente responderá por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social.
No obstante, el rigor de la norma reglamentaria ha sido atenuado jurisprudencialmente,
a la luz de los principios del derecho de la responsabilidad por daños. En esa línea, se inserta la
sentencia de 20 de julio de 2004 (RJ 6133 ) que señala que la responsabilidad prestacional por infracotización no se rige por criterios de responsabilidad objetiva, debiendo procederse a su fijación previa valoración de la actitud de la empresa en cada caso, de conformidad con la regla general del artículo 126.3 de la Ley, que ha previsto la moderación de aquella responsabilidad
aunque no se haya dictado la disposición de desarrollo que así lo establezca. Asume así la Sala
que también en ese supuesto, la atribución de la responsabilidad empresarial debe hacerse teniendo en cuenta, entre otros principios del derecho de la responsabilidad por daños, el de la ponderación de la voluntad del agente, por tener un componente sancionador de conductas de
incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable
de la acción protectora. Principio, aplicado por la misma Sala en su sentencia de 28 de noviembre de 2005 (Recurso 4928/04), que obliga a tomar en consideración circunstancias
diversas con relevancia jurídica susceptibles de moderar el incumplimiento empresarial.
En el presente caso, existe una ausencia total de cotización desde el año 1998 hasta 2013, sin perjuico de la regularización posterior desde el 8.1.09 a 7.1.13 por el acta de infracción
levantada por la Inspección y sin perjuicio de que a efectos de cotización las cuotas hayan
prescrito, lo cierto es que la empresa debió de hacer las respectivas cotizaciones en tiempo y
forma y que su no realización implica un incumplimento grave y culpable que genera
responsabilidad empresarial en el reconocimiento de la prestación y en la totalidad de la misma,
dado que el incumplimiento es grave, supone la no alta y la no cotización, se perpetua durante 14
años y el mismo hace, no que exista diferencia de prestaciones, que el subsidio no se llegue a
poder cobrar por la trabajadora al no constar las cotizaciones al sistema en el periodo mínimo,
derivado de la no cotización de 14 años de servicios, no pudiendo eximirse el empresario de su
responsabilidad abonando los cinco años no cotizados que no estaban prescritos, ni abonando el
porcentaje proporcional de prestación, porque ello abonaría que el no cumplimiento solo trae
consecuencias parciales y sólo si al final eres descubierto, liberando al deudor de las cotizaciones
del mayor menoscabo que su falta genera en el derecho de los trabajadores.
El articulo 181 de la LGSS señala: 'La entidad gestora competente pagará las
prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de
afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa
infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas.'
Por ello se declara la responsabilidad total de las empresa JOSE LUIS GONZALEZ
MARCOS respecto al subsidio de desempleo solicitado, sin perjuicio de su anticipo por el
SPEE, dado el carácter de automaticidad de las prestaciones de seguridad social y de las acciones
que le pudieran corresponder frente a la mercantil.
Todo ello con absolución del INSS y la TGSS que no son los Entes gestores del
subsidio reclamado'.
CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado de contrario.
QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
SEXTO.-Mediante Providenciaque data del 22 de Enero, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado íntegramente la demanda presentada por Dña. Silvia frente a D. Marino y el SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO - en adelante, SEPE - y ha revocado la Resolución administrativa, reconociendo el derecho de la trabajadora demandante a devengar el subsidio de desempleo solicitado, declarando la responsabilidad del demandado D. Marino en el abono de la totalidad de la prestación de subsidio, sin perjuicio de su anticipo por el SPEE y de las acciones de repetición que frente a la empresa le pudieran corresponder.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Marino.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Q ue el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para que se diga que el tiempo no cotizado no se correspondería con el 53,95% que la instancia recoge, sino con el 7,58%, habida cuenta de que hasta la entrada en vigor del RD 1331/2006, en fecha de 17 de noviembre de 2006. no existía obligación de dar de alta a las personas letradas 'pasantes' en el RGSS. Pretensión que se rechaza en esta sede de revisión fáctica, toda vez que todas las alegaciones de la parte recurrente al respecto lo son de carácter exclusivamente jurídico, sin que exista discrepancia fáctica respecto de los períodos de prestación de servicios de la demandante.
Con carácter subsidiario señala que debiera indicarse que el porcentaje imputable al recurrente sería del 44,20%, dado que hay prestación de servicios para otros despachos - para el despacho de abogados del Sr. Regi entre el 8 de enero de 2013 y el 15 de marzo de 2016. Pretensión que se rechaza de plano, dado que el recurso no invoca ni una sola prueba documental o pericial al respeto, limitándose a realizar tal alegación.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, aunque con errónea invocación del artículo 191.c) del mismo texto legal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 126.2 LGSS, Decreto 1331/2006 y jurisprudencia relativa a la responsabilidad empresarial. Argumenta el demandado recurrente, en esencia, que ha habido serias dudas sobre la laboralidad de la relación de servicios de los letrados colaboradores; que no ha habido mala fe respecto a la demandante ni interés en perjudicarla en el cobro de una prestación que ni tan siquiera existía en su tiempo; que la jurisprudencia ha suavizado el principio de responsabilidad empresarial atemperándolo con el de proporcionalidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que inciden impidiendo al trabajador cubrir el período de carencia.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha alterado, pese a la pretensión revisora desplegada por el demandado recurrente. Son los siguientes: la demandante ha prestado servicios para el demandado, abogado, desde el 8 de enero de 1.998 al 7 de enero de 2013, sin ser dada de alta en la TGSS; el letrado demandado reconoció la prestación de servicios ante el Juzgado de lo Social n.º 10 de Bilbao en Decreto 323/13; se han levantado Actas de liquidación y se ha realizado la cotización del periodo no prescrito, de 8 de enero de 2009 a 7 de enero de 2013; con posterioridad, la demandante ha prestado servicios de 8 de enero de 2013 a 15 de marzo de 2016 en el Régimen General de la Seguridad Social y de 20 de septiembre de 2019 a 26 de noviembre de 2019 en el RETA; .la trabajadora solicitó el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado al constar cotizados únicamente 3.429 días respecto a los 15 años exigibles; el tiempo no cotizado implica el 53,95% de la prestación.
La cuestión litigiosa que se debate en el presente procedimiento, tanto en la instancia como en esta fase de suplicación es la relativa al despliegue o no y, en su caso, su alcance, de la responsabilidad empresarial en el abono de una prestación de subsidio de desempleo a la trabajadora demandante, en un supuesto de falta de cotización que impide el acceso a la prestación referida.
El artículo 167 de la vigente Ley General de la Seguridad Social se refiere a la 'Responsabilidad en orden a las prestaciones', previendo lo siguiente:
' 1.Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.
2.El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.
3.No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.
El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.
Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.
Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.
4.Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.'
Este precepto y su homónimo anterior - artículo 126 de la LGSS de 1994 - han sido objeto de interpretación por la jurisprudencia respecto de las cuestiones que suscita el recurso que ahora se analiza.
La STS de 25 de enero de 1999 - Rec. 500/1998 -, con cita de su propia doctrina, ha razonado a este respecto como sigue: '(...) Como ha recordado muchas veces esta Sala del Tribunal Supremo (recientemente en la sentencia de 28 de mayo de 1997 ), la responsabilidad directa del empresario de las prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización está prevista en términos muy generales en el art. 96.2. de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 , hoy art. 126.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994 . Estos preceptos generales no han sido precisados hasta ahora, mediante las oportunas normas complementarias o de desarrollo, en lo concerniente a supuestos de imputación, alcance de la responsabilidad y procedimiento para su exigencia. Se ha dado lugar así a una infinidad de problemas, que la jurisprudencia ha venido resolviendo mediante el recurso provisional a la normativa de Seguridad Social anterior a 1974 y mediante la apelación a los principios del derecho de la responsabilidad por daños ( STS-soc. 21-4-86 , 10-10-86 , 29-10-88 , 28-9-94 ).
Uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones (TS-soc. 31-5-1980). A este mismo criterio de proporcionalidad recurren también otras sentencias de la propia Sala (entre otras, TS-soc. 21-4-86 , 28-9-94 , 8-5-97 , 29-5-97 , 9-2-98 y 10-3-98 ).
El alcance lógico del principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de Seguridad Social comporta en algunos casos que el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves. Es ésto lo que suele ocurría en el caso resuelto en nuestra sentencia de 20 de julio de 1995 , y lo que ocurre en el presente caso.
Es verdad, como ha señalado alguna sentencia de esta Sala (STS 23-5-94 ) y recuerda el Ministerio Fiscal, que este reparto de responsabilidades no está expresamente previsto en la legislación. Pero no es menos cierto que tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la Ley general de la Seguridad Social al alcance de la responsabilidad empresarial (párrafo 2) y a la atenuación de la misma (párrafo 3). A ello debe añadirse que la doctrina de la sentencia citada de 23 de mayo de 1994 debe entenderse superada por la establecida en la también citada sentencia posterior de 20 de julio de 1995, que resuelve en el sentido de repartir la responsabilidad de las prestaciones que constituían en ella el objeto del litigio.
Otro de los principios del derecho de la responsabilidad por daños es el de ponderación de la voluntad del agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de la responsabilidad empresarial directa de prestaciones de Seguridad Social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quién colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio se ha exigido en una reciente sentencia (TS-soc. 12-2-96 ) que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable.
CUARTO.- La aplicación de los principios anteriormente expuestos al caso que debemos resolver ahora conduce a la conclusión de que no es proporcionado ni adecuado a la magnitud de la falta cometida imputar la responsabilidad íntegra del pago de la pensión de jubilación del demandante al Ayuntamiento demandado, teniendo en cuenta que la carrera de seguro del actor transcurrió en más de cuatro quintas partes en otras empresas, que la relación de trabajo con dicha corporación municipal tuvo en el período controvertido un carácter mediato o indirecto, que podía plantear alguna duda sobre los deberes de afiliación y cotización, y que en la conducta de la misma no se aprecian indicios de rebeldía o resistencia al cumplimiento.(...)'.
Por su parte, la STS de 5 de noviembre de 2019 - Rcud. 1610/2017 -, en la que se debatió la cuestión de decidir el sujeto responsable de la falta de cotización por la demora de la empresa en cursar el alta en la Seguridad Social de la trabajadora solicitante de una prestación de jubilación anticipada, aplicando el TS el principio de proporcionalidad entre la empresa y el INSS, de acuerdo con la doctrina de la Sala, porque la empresa cotizó 10.222 días de los 10.950 exigibles, lo que hace que sea razonable el reparto de responsabilidad en el pago de la pensión durante todo el tiempo en el que se lucre la misma, máxime cuando la demora en cursar el alta en la Seguridad Social obedeció a las dudas sobre la naturaleza de la relación laboral. En esta Sentencia, el TS razonó a este respecto como sigue: '(...) La doctrina de la Sala en materia de imputación de responsabilidades en los supuestos de falta de alta en la Seguridad Social y de cotización a ella en los casos de contingencias comunes por aplicación del principio de proporcionalidad se ha ido flexibilizando, incluso en los casos de falta de alta, siendo muestra de ello nuestras sentencias de 27 de febrero de 1996 (R. 1896/1995 ), 14 de diciembre de 2004 (R. 5291/2003 ) y 1 de junio de 2006 (R. 5458/2014 ) entre otras, cuya doctrina han recopilado y ampliado las más recientes de 25 de septiembre de 2008 (R. 2914/2007), 7 de julio de 2009 (R. 2612/2008), 29 de octubre de 2009 (R. 4447/2008), 27 de abril de 2010 (R. 2580/2009) entre otras. En la citada sentencia de 7 de julio de 2009 por lo que aquí atañe, responsabilidad por demora en el alta y cotización en la Seguridad Social a efectos de la pensión de jubilación, dijimos:
'2.-Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina 'módulo de la responsabilidad', que 'Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 - rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 -rec. 500/98 -), atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación ; 25/01/99 -rec. 500/98-, para Jubilación ; y 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07/95 -rec. 3795/94 -; 27/02/96 -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 -rec. 820/96 -)'.
3.-La STS/IV 26-febrero-2008 (2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que 'las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 (rec. 694/99 ), 29-noviembre-1999 , 17-marzo-1999 , 28-abril-1998 y 8- mayo-1997 , entre otras muchas, han afirmado que ¿para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección¿', así como que 'como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (rec. 143/2006 ), ¿la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 ), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004 )¿ que debe tomarse ¿como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación¿'.
4.-En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre-2004 (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995 , 1-junio-1998 , 20-diciembre-1998 y 25- enero-1999 . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a ¿la parte proporcional correspondiente al período no cotizado¿ sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa ¿ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena¿ y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora'. Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo 'no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS , repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS ; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley , existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas'.'.
Esa doctrina la resume y aplica la citada sentencia de 27 de abril de 2010 diciendo en su Fundamento de Derecho Segundo: '... 3) la Administración empleadora estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones contributivas de Seguridad Social respecto de dichos profesores ya antes de la declaración de laboralidad de la Ley 50/1998 ( STS 7-7-2009 , citada), norma legal que tiene en este punto la cualidad de 'ley interpretativa' en relación con la normativa sobre profesores de religión establecida en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede y disposiciones complementarias; 4) el alcance de la responsabilidad empresarial por prestaciones viene determinado por el criterio de proporcionalidad ( STS 1-6-2006 , citada), atendiendo, en casos como el presente de descubiertos que afectan a la pensión de jubilación, 'a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación' ( STS 14-12-2004, rec. 5291/2003 ; STS 25-9- 2008, rec. 2914/2007 ).(...)'.
Pues bien, llevada toda esta doctrina sobre la proporcionalidad de la responsabilidad en el abono de las prestaciones en los casos de incumplimientos empresarial de las obligaciones de alta y cotización, en el caso presente ello no puede llevar a la estimación del recurso. En efecto, en el caso que nos ocupa, la falta de alta y cotización se ha producido durante toda la relación de servicio entre la demandante y el ahora recurrente, esto es, desde el 8 de enero de 1.998 al 7 de enero de 2013, habiéndose realizado la cotización del periodo no prescrito, de 8 de enero de 2009 a 7 de enero de 2013 tras levantarse las correspondientes Actas y alcanzando el período no cotizado respecto de toda la historia de servicios de la demandante el 53,95%.
En el caso no cabe suavizar la gravedad de la responsabilidad que recae sobre la empresa incumplidora, dado que su actuación ha impedido a la demandante lucrar con normalidad el subsidio pretendido, al no alcanzar el período de carencia preciso que, de haber sido de alta y cotizado durante el período referido, habría podido obtener directamente de la Gestora.
Y sin que a ello obsten las pretendidas dudas del demandado recurrente sobre la obligación de cotizar en el período anterior al RD 1331/2006, habida cuenta de que la demandante prestaba servicios para él sin estar de alta en ningún régimen de la Seguridad Social y que, por otra parte, tampoco tras la entrada en vigor de dicha norma, invocada por el recurrente, este procedió a regularizar la situación de la trabajadora.
En definitiva, el recurso se desestima con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.
CUARTO.-Procede condenar en costas al recurrente D. Marino, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Marino, frente a la Sentencia de 25 de Septiembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos n.º 280/20, confirmando la misma en su integridad.
Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir el IVA -.
Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0074-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0074-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
