Sentencia SOCIAL Nº 2646/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1926/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02646/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004971
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001926 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000816 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: CRISTINA CUERVO GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: CRISTINA CUERVO GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº2646/2019
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSOS DE SUPLICACION 0001926/2019, formalizados por la LETRADA Dª CRISTINA CUERVO
GARCIA en nombre y representación de D. Bernardino , y por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia número 203/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000816/2018, seguidos a
instancia de D. Bernardino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bernardino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 203/2019, de fecha diez de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Bernardino con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1963 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de maestro.

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha de julio de 2018, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 24 de julio de 2018 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada en resolución de fecha 8 de octubre de 2018, se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 7 de noviembre de 2018.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Capsulitis adhesiva hombro izquierdo, intervenida 24.01.18: Artrolisis, bursectomía y descompresión.

Isquemia crónica grado II B EII, IT/B pre-prueba en la EII de 0,7 y de 0,4 postprueba, siendo de 1 en la EID pre y postprueba.

T. Ansioso depresivo asociado a patología somática.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 2.135,63€/ mensuales en la contingencia de enfermedad común fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Bernardino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a D.

Bernardino en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 2.135,63€/ mensuales en la contingencia de enfermedad común fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D. Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor y le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión de Maestro, derivada de enfermedad común.

Recurren en suplicación el actor y el INSS; el primero interesando el reconocimiento del grado de absoluta y el segundo la revocación de la sentencia para la desestimación de la demanda, impugnando el actor.

El actor invoca el artículo 193.b y c) de la LJS y solicita en primer lugar la modificación del hecho probado 4º para el que propone la siguiente redacción: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: capsulitis adhesiva hombro izquierdo, intervenida el 24 de enero de 2018: artrosis, bursectomía y descompensación. Alta con secuelas, tiene movilidad muy limitada tanto activa como pasiva.

Isquemia crónica grado II b, limitado para tareas y trabajos que requieran esfuerzos repetido con las extremidades inferiores y para tareas que requieran recorren en varias ocasiones y con cierta premura durante el horario laboral, perímetros de marcha inferiores a 150metros.

Trastorno ansioso depresivo, de larga duración, asociado a patología somática, que cumple criterios de depresión mayor.

Vértigo posicional paroxístico benigno.' Lo fundamenta en los informes de salud mental, rehabilitación, traumatología, neurología y cirugía vascular.

Aprecia que todas esas dolencias no aparecen recogidas en el informe del médico evaluador.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

Todos los informes médicos en los que basa la modificación figuran en el procedimiento y fueron ya valorados por la magistrada de instancia como expresamente reconoce en el fundamento de derecho segundo, dando preferencia al informe del médico evaluador y a otros emitidos por la sanidad pública, haciendo referencia incluso al informe del psicólogo.

Incluso el examen de esos documentos médicos no permite la modificación porque o bien no recogen el texto propuesto o no aportan ningún dato o no son informes médicos sino citaciones (f.80) lo que los invalida a estos efectos.

Los informes de salud mental contienen la referencia a la depresión mayor, pero la magistrada, con libertad de criterio y tras la valoración de toda la prueba que incluye la exploración de la clínica, optó por el diagnóstico que declara probado que figura en el informe del médico evaluador que también lo recoge como diagnóstico de ese servicio especializado, si bien en la fundamentación jurídica tomó en consideración esa referencia, con lo que ya fue valorado. Los informes de rehabilitación propuestos describen los arcos de movilidad pero no recogen la referencia a 'movilidad muy limitada tanto activa como pasiva' que aunque se dice en el informe de traumatología (f. 52) nada aporta si no se concreta la movilidad que consigue y en qué arco siendo lo relevante la especificación y claridad de la exploración.

En cuanto a la dolencia vascular, los informes recogen las referencias del actor, no una apreciación del médico, conteniendo el hecho probado una clasificación de la dolencia y los resultados de las pruebas que van asociados a una sintomatología idéntica a la que pretende introducir, valorada en la fundamentación jurídica.

El informe de neurología (F. 70) se refiere a mareo psicofisiológico y no al vértigo que intenta introducir, según la sentencia de diagnóstico posterior al informe del médico evaluador y sin sintomatología relevante.

En definitiva, tanto porque no cabe la revisión de la prueba como pretende el recurrente como porque los documentos no contienen el texto propuesto, no cabe la estimación de este motivo.



SEGUNDO.- Recurren ambas partes invocando el artículo 193.c) de la LJS, por infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS en relación con la DT 26ª del mismo cuerpo legal.

El artículo 193 de la LGSS determina que la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, estableciendo el artículo 194 los grados, desde la incapacidad permanente parcial a la gran invalidez.

La incapacidad permanente absoluta inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio y el grado de total inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad de grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.

Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 198 de la LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta.

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La sentencia declara que el actor, de profesión Maestro, presenta una capsulitis en el hombro izquierdo, intervenida en enero de 2018, de la que restan secuelas por reducción de la movilidad y dolor; en el fundamento de derecho segundo, con valor de hecho probado, se describe la exploración del servicio de traumatología de febrero de 2019, con una abducción de 45º, antepulsión de 50º y rotación interna a 15º, con signos de atrapamiento subacromial, con una movilidad por tanto muy limitada, sin que quepa cirugía reparadora que la mejore, recomendando evitar la sobrecarga del hombro.

Presenta una isquemia crónica grado II b en la extremidad inferior izquierda, que indica una claudicación a menos de 150m según la clasificación de Fontaine, con referencias al índice tobillo-brazo antes y después de la prueba de caminar por una cinta, acorde con el grado, lo que le impide mantener no sólo la deambulación sino la bipedestación prolongada, que forma parte de los requerimientos habituales de su profesión.

A ello se une un trastorno ansioso-depresivo de larga duración, sin eficacia del tratamiento, con clínica de apatía, anhedonia y ansiedad y quejas de falta de atención y concentración, que incide claramente en el desempeño de su profesión por su afectación a las facultades intelectivas y su repercusión para el trato con los alumnos, si bien no hay alteraciones en el comportamiento ni abandono personal ni aislamiento social que no se describen.

La sentencia valora en la fundamentación jurídica la dolencia de mareos, posterior a ser visto por el médico evaluador, y con valor de hecho probado recoge que no hay deterioro cognitivo, descartando patología neurológica; hay mareo multifactorial, probablemente posicional pero leve, sin que las restantes pruebas aporten otros datos de mayor gravedad; no hay alteraciones en la marcha derivados de los mareos, por lo que no se trata de una dolencia ni crónica, porque son recientes las pruebas sin diagnóstico concluyente, ni graves o al menos con repercusión en las tareas habituales de su profesión.

El reconocimiento del grado de total viene dado por el trastorno depresivo ansioso que presenta una afectación del ánimo grave y de su capacidad de concentración y atención, relevantes en su profesión, pero con menor repercusión en otras que no impliquen la responsabilidad educativa o menor requerimiento intelectual, sin que vaya unido a grave trastorno en sus actividades diarias. A ello se une una dolencia vascular que le impide mantener la bipedestación y la deambulación a distancias cortas, siendo éstas habituales en su profesión que aunque se combinan con la sedestación, la edad de los alumnos, dado que es maestro, exige continuo desplazamiento por las aulas y por el centro educativo, sin que ninguna de las dos afecciones puedan aminorarse con el tratamiento.

Conserva por tanto capacidad laboral por los arcos de movilidad de las extremidades superiores, si bien exentas de esfuerzo con el miembro superior derecho en el que no hay pérdida de fuerza y con un miembro contralateral en perfecto estado al igual que ambas manos que conservan su funcionalidad, y de las inferiores que no exijan la bipedestación o deambulación prolongadas o la presencia de focos de calor, al no presentar inestabilidad ni claudicación ni pérdida de fuerza u otro signo de dolencia en éstas, sin grandes requerimientos intelectuales porque no hay alteraciones en el pensamiento ni en el lenguaje, y no hay motivo para entender en este momento, incapacitante en algún grado, los mareos, lo que lleva a la desestimación de ambos recursos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia D. Bernardino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.