Sentencia SOCIAL Nº 2648/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1052/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2648/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 23 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1052/17 , interpuesto por CESPA SA contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 12 de enero de 2017 , en Autos núm. 311/13, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por CESPA SA en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Genaro y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Con fecha 10 de mayo de 2007 Genaro , trabajador de la empresa actora CESPA SA, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la misma conduciendo un camión pluma realizando la ruta de recogida de voluminosos. Al darse cuenta de que llevaba la pluma demasiado alta, paró el camión. Salió de la cabina y subió hasta la plataforma de mando desde donde se manipula la pluma. Comenzó a tirar de unos hierros que sobresalían y resbaló cayendo, sufriendo golpes en el pecho y en el brazo.

La altura de la parte superior de la caja al suelo es de 2,71 metros en su parte más baja

SEGUNDO: En la ficha de información de riesgos laborales de la empresa, dentro del apartado 'riesgo, caía a distinto nivel, desde la caja...', se establece que los trabajadores no se subirán a la caja del camión; así como que, en las ocasiones en que se deba subir a la parte superior del camión para labores muy puntuales de limpieza o para la eliminación de atascos de la caja, el trabajador deberá acceder a la misma utilizando los medios adecuados para tal fin: escaleras, agarraderas y estribos. Dichos medios deberán mantenerse en buenas condiciones para su uso.



TERCERO: La caja de la plataforma del camión que conducía el actor carecía de barandilla.



CUARTO.- Con fecha de 8 de enero de 2008, por la Inspección Provincial de Trabajo se impuso a la empresa actora por tales hechos y por falta de medidas de seguridad sanción por falta grave de 1502,54 euros; frente a la cual interpuso la misma recurso de alzada, que fue desestimado.



QUINTO.- Con fecha de 7 de noviembre de 2012 se emitió por el INSS resolución por la que se declaró la existencia de responsabilidad solidaria empresarial de la actora por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo solidario a la empresa actora.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa actora, fue desestimada mediante resolución de fecha 15 de enero de 2013.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CESPA SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda por la que la empresa CESPA SA combate la resolución del INSS de 7 de Noviembre del 2012 que, con ocasión del accidente de trabajo sufrido por el codemandado don Genaro , se imponía a la empresa para la que trabajaba el recargo del 30% de prestaciones del Art. 123 de la LGSS . Pues bien se dispone en dicho precepto bajo la rubrica' recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional' que '1. todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador' y es éste recargo de prestaciones, en su cuantía mínima, el que se impone por el INSS y se confirma por la resolución judicial. La empresa recurre dicha decisión y, en un único motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , propone modificación del ordinal primero de los hechos probados y que dice omite datos proporcionados por la Inspección de Trabajo y clarificadores de cómo se produjo el accidente e intervención del trabajador en su causación. Le propone como texto alternativo el siguiente: 'Con fecha 10 de mayo de 2007 Genaro , trabajador dela Empresa actora CESPA S.A, sufrió un accidente de trabajo cuando estaba realizando la ruta de recogida de voluminosos (muebles viejos, colchones, etc) cerca de T.M. de Terque. Saliendo de dicho municipio, donde acaban de cargar ciertos enseres, el accidentado, que conducía el vehículo, se da cuenta que lleva la pluma del camión demasiado alta. Para el camión al lado de la carretera, sale de la cabina y se sube hasta la plataforma de mando desde donde se manipula la pluma. En este momento comprueba que unos alambres y y hierros sobresalen por fuera de la caja del camión. El trabajador se sube hasta el borde de la caja apoyando un pie en la chapa donde están alojados los mandos hidráulicos de la pluma y con el otro pie apoyando en el borde dela caja del camión. Comienza a tirar de los hierros y en este momento resbala y cae golpeándose el pecho contra la caja del camión, intenta engancharse con el brazo derecho a la misma pero el dolor que siente le hace caer al suelo golpeándose en el suelo con el hombro. Esta descripción de los hechos es similar al relato manuscrito del propio accidentado: 'A la altura de Terque vi que llevaba la pluma muy alta. Me bajé a bajar la pluma, le baje lo más que podía y por el lateral del camión vi que sobresalían hierros y alambres, me apoyé en los mandos de la pluma y en la caja para tirar de los hierros y acomodarlos. Me resbalé y vi que me iba a caer, me agarré con el brazo al filo de la caja y me dí un golpe seco en el pecho, del dolor no me pude agarrar y caí al suelo y me golpeé el hombro...'.

Bien es cierto que tal descripción es más exhaustiva que la que hace la Magistrado y los folios 37 y 38, asi como los citados como 128 y 129, folio 161, 146 y 147 evidencian lo que se trata de hacer constar por lo que la Sala, a la vista de ellos, ha de acceder a lo postulado.

Segundo.- Con el mismo amparo solicita la modificación del ordinal segundo al que, con apoyo en los documentos foliados como 9 y 6, folios 153, folio 142, 143, le ofrece como texto alternativo el siguiente: ''En la ficha de información de riesgos laborales de la empresa dentro del apartado 'riesgo de caída a distinto nivel desde la caja' se establece que los trabajadores en las ocasiones en las que deban subir a la parte superior del camión para labores muy puntuales de limpieza o para la eliminación de atascos en la caja, el trabajador deberá acceder a la misma utilizando los medios adecuados para tal fin: escaleras, agarraderas y estribos. Dichos medios deberán mantenerse en buenas condiciones para su uso.

Particularmente los conductores del camión pluma no se introducirán en la caja del vehículo para solucionar posibles atascos de residuos en los contenedores, según consta en la ficha de información de los riesgos laborales.

Las instrucciones de seguridad dada por la Empresa a los conductores con vehículo plumas en caso de atascos es que para deshacer el mismo se realice con la pluma del camión y en caso de no ser factible que vuelva el caqmión a la base de la empresa'.

Ciertamente que son instrucciones impresas que dicen lo que trata de hacerse constar y así, en el hecho probado segundo, la Magistrada especifica la constatación de posibles riesgos laborales en la ficha de información de ellos por lo que, siendo cierto lo expuesto, ha de accederse a lo interesado.

Tercero.- Con el mismo amparo postula la revisión del ordinal tercero de los hechos probados con la finalidad que, a la vista de la fotografía que obra al folio 161, no impugnada de contrario, se concrete lo siguiente: 'La plataforma del camión consta de unas escalerillas de acceso que contiene cuatro peldaños. Además, consta en su plataforma donde se ubica el operario para el manejo de los mandos de una barandilla de más de un metro de altura'.

Ha lugar a lo solicitado desde el momento que queda justificado lo que se narra.

Cuarto.- Se propone, con el mismo amparo, la modificación del ordinal cuarto de los hechos probados por cuanto, razona quien recurre que la sanción que se propuso imponer a la empresa por la Inspección de Trabajo lo fue en cantidad distinta a la que, realmente, se concretó y fueron sus alegaciones las que motivaron su minoración. Ello se describe en el referido texto alternativo que presenta y al que ofrece la siguiente redacción: 'Con fecha 8 de enero de 2008, por la administración laboral se impuso a la empresa actora por los hechos contenidos en el acta de infracción la sanción de 1502,54 euros, habiéndose reducido previamente este importe de sanción respecto al inicialmente propuesto por la inspección de trabajo en su acta de infracción por importe de 3000,00 euros, al haberse admitido parcialmente las alegaciones formuladas por CESPA S.A.

contra dicha acta de infracción, reduciéndose dicho importe como la graduación de la falta'.

Basa lo anterior en los documentos foliados como 137 a 139 de los autos y en los que queda evidenciado la realidad de lo que se trata de hacer constar debiendo la Sala, en consecuencia, acceder a lo postulado.

Quinto.- Finalmente pretende se adicione un nuevo ordinal que, con apoyo en los documentos foliados como 159 y 160, redacta con el siguiente tenor: ''La Empresa Cespa S.A. en fecha 26 de mayo de 2006 y 16 de octubre de 2006, respectivamente, y en fechas anteriores a que aconteciera el AT, impartió sendos cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales y EPIS al trabajador D. Genaro '.

Ha lugar a lo que se interesa al evidenciarse la realidad de lo que se narra en el relato propuesto.

Sexto.- En el que titula como segundo motivo, éste al hacerse por el cauce procesal reservado a la censura jurídica, se denuncia la infracción del Art 123 del RD Legislativo 1/1994 por el que se aprueba la LGSS, En éste orden de cosas y por lo que se refiere a la censura ha de precisarse el contenido de la jurisprudencia de nuestro alto tribunal que en su sala IV, constituida en sala general, analiza el alcance, naturaleza y efectos de éste recargo prestacional a que se refiere el precepto de la LGSS que se dice violado.

La jurisprudencia unificada ha trazado las siguientes líneas generales básicas: a) el recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente (entre otras, SSTS IV 20-iii- 1997 -recurso 2730/1996 , 11- vii-1997 -recurso 719/1997 b) se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, ssts/iv 8-iii-1993 -recurso 953/1992 , 7-ii-1994 - recurso 966/1993 , 8- ii-1994 -recurso 3760/1992 , 9-ii-1994 -recurso 821/1993 , 12-ii-1994 -recurso 293/1993 , 20-v-1994 -recurso 3187/1993 ).

c) se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS 6-v-1998 -recurso 2318/1997 d) en orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor'.

Abunda en lo anterior la sentencia de ésta Sala dictada en el Rollo de Suplicación 1806/15 que analiza todos los aspectos legales e indemnizatorios que se derivan de un AT. Se decía en dicha sentencia que: 'Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07/09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ). Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» ( art. 4.2.d)) y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8/Noviembre (EDL 1995/16211)), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada); por lo que, derivadamente, existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) y destacando, como punto esencial, que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ((EDL 1995/16211)«... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )).

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Pues bien, dicho lo anterior, de los hechos probados de la sentencia tal y como han quedado redactados, conllevan a entender que 'no existe empresario infractor' en éste caso por lo que la decisión judicial que le impone el recargo debe ser revocada. Y es que no le es exigible a la empresa una conducta, la del trabajador, que le es ajena en su causación. Por la empresa se imparten cursos de seguridad al trabajador accidentado, se le informa de su actuar en el desarrollo de sus funciones y precauciones que debe tomar y conductas que no debe realizar, se le proporciona una maquinaria que está dotada de los medios de seguridad precisos y lo que lleva a la Sala a adoptar la decisión anunciada, se le informa que 'caso de atascos o imprevistos' que pudieran surgir con ocasión del transporte que realice, vuelva a la base de la empresa.

En realidad, no es dable exigir a la empresa que recurre más diligencia ni puede imputársele infracción de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y son éstas, precisamente, las que sustentan el recargo de prestaciones que se analiza. Que el accidente se produjo, no hay duda pero ello no puede imputarse a la empleadora que había tomado todas las medidas posibles para que no se produjera siniestro alguno del trabajador que operaba el camión pluma y si, por desgracia, a la conducta del trabajador que en su máximo celo, en una conducta loable y demostrativa de su disposición en favor de los intereses de la empresa ,acomete unas operaciones arriesgadas que, por desgracia, tuvieron resultado lesivo a su salud. Es el actuar del operario, se insiste en que más allá de lo que le era exigible y exigía la empresa, el que provoca el siniestro que le lesionó. Es por todo ello que, con estimación del recurso, ha de revocarse la sentencia que parte, lo que no es el caso, de un empresario 'infractor' que no existe en el caso analizado. Se ha cumplido, se insiste, en éste caso aquellas prevenciones a que se hacían referencia jurisprudenciales atinentes a la prueba. Como se ha dicho, la empresa había dado formación al trabajador sobre los riesgos laborales de su actividad, le había proporcionado los medios para evitar el accidente, siendo absolutamente segura la maquinaria empleada y finalmente, lo que es mas importante, el trabajador tenia instrucciones de no exponerse y ante cualquier anomalía en el transporte, debería volver a la base. Con dichas premisas es difícil hablar de empresario infractor por lo que, en consecuencia debe revocarse la sentencia que se aparta de lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CESPA SA. contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, de fecha 12 de enero de 2017 , dictada en proceso seguido a instancia de aquella empresa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Genaro debemos, revocando la misma, absolver a la empresa actora del recargo de prestaciones que, contemplado en el Art 123 de la LGSS , le ha sido impuesto por el INSS. Se deja sin efecto la resolución del INSS de fecha 7 de Noviembre del 2012 que se combate.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1052/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1052/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.