Sentencia SOCIAL Nº 2649/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2331/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2331/18 (A) Sentencia Nº2649/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, Ponente
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2649/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Sandra y el Instituto Nacional de la Seguridad Social,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en sus autos núm 969/14, ha sido Ponente la
Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Sandra contra el INSS y la TGSS, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de febrero de 2018 por el referido Juzgado, con estimación de la petición subsidiaria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: -I- La actora, Sandra , fue declarada no afecta de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de junio de 2014.

-II- La actora es de profesión administrativa, habiendo cotizado en esta profesión durante 3.500 días.

Durante 200 días, hasta el 30 de abril de 2003, cotizó como profesora de danza.

-III- La actora presenta un cuadro clínico de neuropatía subescapular postraumática izquierda y hemiparesia izquierda, tendinopatía crónica del supraespinoso derecho, hernia discal C4-C5 y C5-C6 protuida y bilateralizada que le provoca cuadro irritativo bilateral exacerbada con contractura cervical y de ambos trapecios.

Ello le impide realizar las tareas manuales o que requieran mínimos esfuerzos, del miembro superior izquierdo.

-IV- Se ha interpuesto reclamación previa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Sandra y el Instituto Nacional de la Seguridad Scoail, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia reconoció a la actora la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa, por padecer: hemiparesia izquierda, neuropatía subescapular postraumática izquierda, tendinopatía crónica del supraespinoso derecho, hernia discal C4-C5 y C5-C6 protruida y bilateralizada que le provoca un cuadro irritativo bilateral exacerbado con contractura cervical y de ambos trapecios, siendo recurrida por ambas partes al amparo de los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando el Instituto Nacional de la Seguridad Social que se deje sin efecto el reconocimiento de la prestación, por no ser las lesiones que padece la actora constitutivas de una incapacidad permanente total y la actora la prestación de incapacidad permanente absoluta por estar imposibilitada para el desempeño de cualquier actividad laboral.

Ambas recurrentes, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitan la revisión del hecho probado 3º, que describe sus dolencias, solicitando el Instituto Nacional de la Seguridad Social que se le de una nueva redacción al párrafo 2º de este hecho y se declare 'Ello determina limitación para tareas que requieran mínimos esfuerzos del miembro superior izquierdo, destreza, elevación, movimientos repetitivos, mínimas cargas', revisión que debemos aceptar por deducirse de la misma un estado físico más agravado del que pretende hacer valer el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el recurso, en el que sólo menciona limitaciones a la movilidad del hombro izquierdo.

La parte actora pretende en su recurso que a este hecho se le adicione una frase en la que se declare que 'presenta además limitaciones neurológicas y del aparato locomotor que le impiden la sedestación prolongada, la deambulación prolongada y mover la parte izquierda del cuerpo', revisión que no podemos admitir, ya que trata incluir en el relato fáctico una serie de valoraciones jurídicas extraídas por la recurrente del dictamen propuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del informe médico de síntesis, en ninguno de los cuales se mencionan las limitaciones físicas que pretende incluir en el relato fáctico.

En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por la juzgadora en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la revisión se justifica en una serie de presunciones extraídas de la hemiparesia y de la neuropatía que sufre, por lo que debemos denegar la revisión solicitada por la parte demandante.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobada el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, en la fecha del hecho causante de la prestación, y que define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', norma a la que hemos de entender remitida la infracción denunciada en su recurso por la demandante del artículo 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social, ya que la misma que no es aplicable a la presente reclamación por razones temporales, al no estar vigente la actual Ley General de la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, por ser la resolución impugnada de fecha 6 de junio de 2.014 .

La incapacidad permanente absoluta ha sido definida por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con doctrina aplicable al caso al no haber variado la regulación jurídica de la prestación, en las que declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En el presente caso, las dolencias que padece la actora afectan significativamente al lado izquierdo de su cuerpo que lo tiene muy debilitado, impidiéndole la realización de mínimos esfuerzos con el miembro superior izquierdo y reduciendo la destreza de la mano izquierda, por lo que justifican el reconocimiento en la sentencia de la prestación por incapacidad permanente total para desempeñar la actividad laboral de administrativa que exige la conservación de la bimanualidad.

Estas dolencias no le impiden sin embargo incorporarse al mercado laboral, ya que no tiene limitada la deambulación, la bipedestación o la sedestación, además de conservar la habilidad manual en la mano derecha siendo diestra, la capacidad auditiva, visual y sensorial; por lo que conserva aptitudes físicas suficientes para incorporarse al mercado laboral y realizar eficazmente una actividad profesional por cuenta ajena de carácter sedentario y liviano, lo que determina la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos y la confirmación de la sentencia de instancia .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Sandra contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2.018, por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, o subsidiariamente TOTAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.