Sentencia Social Nº 2656/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2014 - 8037628

RM

Recurso de Suplicación: 671/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

En Barcelona a 29 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2656/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Norberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 15 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 595/2014 y siendo recurridos Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el demandante Norberto , dirigida contra la empresa 'GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS' y contra el FOGASA, ESTIMANDO la excepción de falta de jurisdicción de los Juzgados de lo Social para el conocimiento de la presente demanda planteada por la empresa demandada, sin resolver por ello las cuestiones de fondo planteadas por las partes, sin perjuicio de las acciones que en relación con ellas se planteen en la jurisdicción civil.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Don. Norberto , con DNI NUM000 , firma con Banco Vitalicio de España, absorbida en el año 2010 por la empresa demandada, un contrato de agencia de seguros, de fecha 21 de octubre de 2009, que por ejemplo consta en los folios 378 a 397 de la causa, con adaptación del mes de septiembre de 2010 que consta en los folios 404 a 411 de la causa.

SEGUNDO.- En fecha 15 de marzo de 2010, el Sr. Norberto añade a las funciones de mediador las tareas de jefe de equipo en la ciudad de Mataró, constando en este sentido las condiciones firmadas por ambas partes en aquella fecha por ejemplo en los folios 398 a 403 de la causa.

TERCERO.- Las funciones como jefe de equipo consistían en la captación y formación de agentes de seguros para también actuar en el mercado y lograr la suscripción con el equipo de pólizas de seguros.

CUARTO.- Para la realización de las funciones de jefe de equipo, el demandante Sr. Norberto acudía al centro de trabajo de la empresa demandada en Mataró, del que tenía llave, y el demandante desempeñaba allí sus funciones con posibilidad de uso de los ordenadores y las mesas y sillas que allí había.

El Sr. Norberto era remunerado desde la asunción de funciones de jefe de equipo mediante un sistema de comisiones formado por comisiones por sus clientes, comisión por tareas de jefe de equipo y comisiones por clientes de sus agentes sometidos a sus funciones de jefe de equipo.

El demandante recibía información de los directores de la oficina sobre los productos de la empresa.

La empresa reclamaba a los jefes de equipo que organizaran un sistema de guardias para mantener siempre en funcionamiento su actividad, así como que a pesar de sus vacaciones siempre hubiera un jefe de equipo en la oficina.

Pactado por ejemplo con el Ayuntamiento de Mataró el acceso por la empresa demandada a la bolsa de trabajo, el Sr. Norberto era la persona de contacto respecto a una oferta de la empresa demandada para actuar como agente de seguros.

QUINTO.- En fecha 31 de julio de 2014 se pone fin de forma verbal a las funciones de jefe de equipo del demandante, manteniendo el Sr. Norberto su condición de agente de seguros.

SEXTO.- El demandante no estuvo de alta ni en el Régimen General ni en el RETA entre 2009 y 2014.

SÉPTIMO.- En fecha 9 de octubre de 2014 se celebró sin avenencia la previa conciliación entre las partes, habiéndose presentado papeleta de conciliación en fecha 8 de agosto de 2014 y demanda judicial en fecha 12 de agosto de 2014.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Norberto , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, respecto de la demanda por despido formulada por el actor Norberto , quedando imprejuzgada la acción de despido y remitiendo al demandante a la jurisdicción civil.

Frente a dicha resolución judicial se alza el demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos, debidamente amparados en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinados a revisar los hechos probados y examinar la aplicación de normas sustantivas, siendo el motivo de fondo que late en todo el escrito de recurso determinar si el orden jurisdiccional social es o no competente para conocer de la pretensión formulada por el actor al considerar que la relación que vinculaba a las partes era de carácter laboral.

S EGUNDO.-En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero, según documentos que designa, a fin de que se incorpore a su contenido lo siguiente:

'Consta en la causa, folios 49 a 272, los seguimientos mensuales como Jefe de Equipo /Jefe Comercial de D. Norberto de los años 2011, 2012 y 2013, en los que sus retribuciones son desglosadas en los conceptos de: 'importe fijo', 'productivos' y 'producción mes; siendo siempre el importe más elevado el fijo, mientras que los otros conceptos son siempre importes considerablemente inferiores.

Consta en la causa, folios 47 y 48, un informe emitido el 23 de Abril de 2015 por el Subinspector de Empleo y Seguridad Social D. Ceferino , como hechos constatados que el contenido de la actividad de D. Norberto , había consistido en el seguimiento de temas contables, administrativos, la captación de agentes para ser incorporados a su equipo; realización de las entrevistas a dichos candidatos y el asesoramiento, formación y seguimiento de las pólizas contratadas. La realización de dichas tareas, las ha venido ejecutando en el despacho de la Avda. del Maresme de Mataró y de la Ronda dels Països Catalans, también en Mataró, en un horario de 9 a 13,30 y de 16 a 18,30 h.

Que el horario de trabajo D. Norberto debía cumplir en la oficina GENERALI ESPAÑA, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS era de 09:00 horas a 13:30 horas y de 16:30 horas a 18:30 horas y los viernes hasta 14:00 horas. Que a partir del mes de abril de 2014, el día de guardia de D. Norberto en la oficina GENERALI ESPAÑA, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS era el miércoles, el cual no podía salir de la oficina y debía atender cualquier incidencia que ocurriera o surgiera abriendo y cerrando la oficina al que corresponda. Que D. Norberto debía facilitar un planning de vacaciones a los responsables (de) la oficina GENERALI ESPAÑA, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS'.

Para la resolución del presente motivo de suplicación, deberemos partir de la doctrina jurisprudencia reiterada que ha puesto de manifiesto como el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ser ni tan siquiera sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos y pericias invocados en el recurso. Lo que tiene como consecuencia que para la modificación del relato de hechos probados, sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, mas o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión de los hechos probados postulada en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Criterios que aplicados al caso de autos impiden que el motivo de revisión en su conjunto pueda ser acogido, pues lo que el recurrente pretende es, en definitiva, sustituir con su interesado criterio, el imparcial y objetivo del Juzgador de instancia. Y ello es así, porque lo que se propone a través de la ampliación interesada es construir un nuevo relato fáctico, posibilidad que, como venimos diciendo, excede, a la luz de la doctrina apuntada, de los límites del recurso de suplicación, así como de las funciones que legalmente tiene atribuidas esta Sala a la hora de resolver un recurso de suplicación, y entre las que no se encuentra las de apreciar y valorar de nuevo la prueba, como si de una nueva apelación se tratara, sino más bien las de hacer un juicio de legalidad tendente a determinar si la apreciación de la prueba realizada en la instancia se ha hecho de acuerdo a la reglas de valoración de la prueba. En efecto, en cuanto al primer párrafo a adicionar se nos pide que extraigamos conclusiones de los documentos obrantes a los folios 49 a 272, lo que resulta totalmente contrario a los criterios que hemos expuestos, al margen de que contiene una valoración jurídica impropia de figurar en el relato fáctico, valoración que debe extraerse de lo establecido en el hecho probado cuarto de la sentencia que alude a las retribuciones del actor y que el juzgador realiza en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Por lo que hace a la adición del segundo párrafo nos encontramos ante unas manifestaciones documentadas del actor ante la Inspección de Trabajo 'tal y como declaró [el Sr. Norberto ] en la comparecencia el día 24.11.14', lo que resulta inviable para solicitar su incorporación al relato fáctico al no constituir auténtica prueba documental, al margen, asimismo, de que el Informe de la Inspección de Trabajo y la prueba documental señalada, aportada en vía administrativa y en el acto de juicio, consta valorada por el Juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia sin que se acredite error en la apreciación de la misma. Finalmente, en relación al tercer parágrafo a adicionar, su contenido no resulta de manera clara y evidente de los documentos designados al efecto, pues si bien de los mismos se desprende un día de guardia a efectuar por el actor en un horario determinado, del documento obrante al folio 361 de las actuaciones no se desprende que dicho horario fuera el que realizaba semanalmente, siendo irrelevante el hecho de que entre los diversos jefes de equipo hubiera una coordinación en cuanto al período a disfrutar por vacaciones a fin de mantener la oficina de atención al cliente cubierta.

En base a estos criterios se acepta el contenido del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que refleja los hechos fundamentales para la resolución del litigio.

TERCERO.-En trámite de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1.1 , 8.1 , 55 y 56, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo al efecto, en síntesis, que la relación de prestación de servicios para con la empresa demandada era de naturaleza laboral, debiéndose declarar improcedente el despido verbal del que fue objeto en fecha 31.07.14.

La resolución de la cuestión debe hacerse sin olvidar, como establece la doctrina jurisprudencial, que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 junio 1990 [RJ 1990, 4681]), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actores realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris», empleado por los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 1989 [RJ 1989, 7310]); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una clasificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias de 13 abril 1989 [ RJ 1989, 2967], 18 abril [RJ 1988, 2974 ] y 21 julio 1988 [ RJ 1988, 6214], 5 julio 1990 [RJ 1990, 6059]).

En orden a calificar la relación profesional que mantiene el actor con la parte demandada, debemos significar que la actividad realizada por las personas físicas que intervienen en la mediación de seguros privados no constituye relación laboral normal de las contempladas en el artículo 1º.1, ni tampoco la relación laboral especial del artículo 2º.1.f), ambos del Estatuto de los Trabajadores . El «iter» legislativo seguido en esta materia ha sido el siguiente: el nacimiento de la regulación de la actividad que llevan a cabo los agentes mediadores de seguros se produce con el Real Decreto Legislativo 1347/1985, de 1 de agosto, que aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados, cuyo artículo 1º.2 decía: «Se entiende como producción de seguros privados la actividad mercantil de promoción, mediación y asesoramiento preparatoria de la formalización de seguros y de reaseguros privados entre personas físicas o jurídicas... También comprende esta actividad la posterior asistencia al tomador del seguro o al beneficiario», texto que se reproduce en el artículo 1º.2 del Real Decreto 690/1988 , por el que se aprueba el reglamento de la citada Ley. Por su parte, la vigente Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación del Seguro Privado, en su artículo 2º.1 dispone: «que la actividad mercantil de mediación de seguros privados comprenderá la mediación entre los tomadores del seguro y asegurados de una parte y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora privada, de otra. Igualmente comprenderá aquellas actividades llevadas a cabo por quienes realicen la mediación que consiste en la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario del seguro». Y en su artículo 7º.1, la citada Ley 9/1992 declara que el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil.

CUARTO.-El contrato de agencia de seguros se configura así como una relación estrictamente mercantil, cuyo objeto es la mediación, promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro entre los asegurados y tomadores de seguros, de una parte, y las entidades aseguradoras, de otra. La exclusión del ámbito laboral alcanza tanto a los corredores de seguros -antiguos agentes libres- como a los agentes afectos que entablan una vinculación permanente con una compañía aseguradora, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros, pudiendo, si disponen de la autorización pertinente en el contrato de agencia de seguros que celebren, actuar en la concertación de contratos de seguro para otras entidades aseguradoras. De la separación anterior se desprende que la función a desempeñar por unos y otros se ajusta a caracteres totalmente diversos: mientras los agentes de seguros actúan ante el consumidor de seguros creando necesariamente una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados y ofrecen al posible tomador los seguros de dicha aseguradora, los corredores de seguros deben ofrecer un asesoramiento profesional fundado en su independencia y explicar al posible tomador del seguro las coberturas que, de entre las existentes en el mercado, mejor se adapten, a su juicio profesional, a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo ( artículos 6º.1 y 14.1 de la Ley 9/1992 ).

De otro lado, como nos recuerda la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2000 (AS 2000, 864), 'la Ley 12/1992, de 27 de mayo, permite la configuración de una relación jurídica no laboral en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio'. Así, en sentencia de 2 de julio de 1996 (RJ 1996, 5631), el Tribunal Supremo ha establecido, en relación al contrato de agencia, que: 'La delimitación de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado en la Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 1986/653 Comunidad Económica Europea de 18 de diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja, se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra en el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f), del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio sometido a la legislación especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional, y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios sin quedar sometido por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa, por cuya cuenta actuare'.

En cuanto a la mercantilidad de la actividad de mediación en la producción de seguros, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 16 (RJ 1985, 1872) y 18 de abril de 1985 ( RJ 1985, 1883), 16 de septiembre de 1986 ( RJ 1986, 4981), 14 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6890 ) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6462), ha establecido que la actividad de mediación en la producción de seguros realizada por agentes constituye una mediación en operaciones mercantiles que, como tal, no constituye una relación laboral normal de las contempladas en el artículo 1.1, ni tampoco la relación laboral especial del artículo 2.1 f), ambos del Estatuto de los Trabajadores , por virtud de la expresa exclusión establecida, manteniendo las orientaciones legislativas y jurisprudenciales anteriormente imperantes, en el artículo 2.1 c) del Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto , regulador de dicha relación especial de las personas naturales incluidas en el ámbito específico de la normativa de producción de seguros, siempre que quede comprendida en la exclusión que se contemplaba en la Ley 117/1969, de 30 de diciembre y en los artículos 4 y 171 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1347/1985, que en la actualidad reitera, sin variaciones significativas, la Ley 9/1992, de 30 de abril. Esta doctrina ha sido reafirmada por la sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2769), donde la relación cuya calificación se discute no se circunscribe exclusivamente a la intermediación en la producción de seguros, sino que el sujeto de la relación actuaba también como supervisor, asumiendo la obligación de captar, formar, entrenar y supervisar a nuevos agentes en una de las agencias de la entidad aseguradora, utilizando los medios materiales de la misma y disponiendo de una empleada administrativa de la empresa, relación respecto de la cual, el Alto Tribunal mantendrá que esa función de supervisión, reclutamiento y formación no implica una actividad independiente de la producción de seguros, sino una actuación colectiva en esa producción, preparada, controlada y dirigida por la actora, manteniendo pues la virtualidad de dicho vínculo mercantil, que no queda desdibujada por el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en el centro de trabajo, pues aparte de que estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia -la utilización de un local a diario y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y horario-, la exclusión que se contempla en el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 1347/1985 y en el artículo 7º.1 de la Ley 9/1992 puede tener carácter constitutivo, ya que lo que caracteriza al agente afecto frente al corredor de seguros es una mayor intensidad de la vinculación con la entidad aseguradora que, según el preámbulo de la Ley 9/1992, los integra en la red de distribución exclusiva de estas entidades y configura su actuación como «una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados».

QUINTO.-En el supuesto de autos que examinamos, la Sala no puede menos que confirmar la sentencia de instancia por más que en algún otro supuesto examinado de similares características al aquí controvertido haya entendido como relación laboral la del Agente mediador/Jefe de Equipo. Sin embargo, en el caso de autos, de la prueba obrante en las actuaciones, de los hechos probados y de las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en los fundamentos de derecho de la resolución judicial impugnada, no se desprenden las notas determinantes de la relación laboral pretendida por el recurrente de conformidad a la doctrina jurisprudencial.

Así, según relata la sentencia, el demandante concertó, en fecha 21.10.09 , un contrato de agencia de seguros, previamente con la entidad Banco Vitalicio de España, posteriormente absorbida en el año 2.010 por la entidad demanda, al amparo de lo que recogía el artículo 10.2 de la Ley 26/2006 .Posteriormente, con fecha 15.03.10, se añaden a las funciones de mediador de seguros las de jefe de equipo consistentes en la captación y formación de agentes de seguros, percibiendo una retribución fija por su actividad de tutela en labores de apoyo y formación del equipo de agentes, comisiones de los clientes propios y de los clientes de los agentes tutelados por actor. Para la realización de dicha labor, el actor acudía a las oficinas de la empresa sitas en la localidad de Mataró, pudiendo utilizar los medios materiales de la oficina (mesas, sillas ordenadores), sin que conste acreditado que tuviera un horario fijo, ni la obligación de asistir cada día, como tampoco que fuera la empresa la que estableciera el período vacacional si bien se solicitaba de los diferentes agentes/jefes de equipo, con libertad de coordinación, fijar la fecha de las vacaciones; de otra parte, tampoco consta que la empresa demandada impartiera órdenes o instrucciones expresas en orden al trabajo que debía realizar, de lo que se desprende que el actor gozaba de libertad para organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma.

Así pues, el actor realizaba conjuntamente con su labor de agente de seguros la de jefe de equipo, habiendo señalado la sentencia de Tribunal Supremo, de fecha 23 de marzo de 1995 (RJ 1995/2769), en un supuesto similar, que no aprecia la existencia de una relación laboral de la relación de un supervisor encargado de un equipo dedicado a la producción de seguros, porque no hay 'una actividad de supervisión, reclutamiento y formación independientes de la producción de seguros, sino una actuación colectiva en esa producción preparada, dirigida y controlada por la actora ... como jefe o responsable de la producción de seguros de vida y de asistencia médica, con varias personas a mi cargo directo, con el fin de promover o concertar pólizas para tales seguros',siendo irrelevante el que percibiera una mayor retribución fija por la actuación como jefe de equipo ya que, al mismo tiempo, seguía percibiendo retribución por las comisiones devengadas por su cartera de clientes y la de sus agentes tutelados, sin que se haya acreditado que el actor no asumiera el riesgo y ventura de las operaciones de seguros realizadas tanto por el como por sus agentes tutelados, todo ello en el contexto de una organización de su actividad profesional no sujeta a horario e instrucciones de la empresa demandada.

En consecuencia, debe concluirse que la relación que vinculaba a las partes era mercantil y no laboral por lo que debemos desestimar el motivo y, con ello, el recurso en su totalidad con confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Norberto contra la Sentencia, dictada en fecha 15 de Octubre de 2015, por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró en los autos núm. 595/14, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, frente a la empresa GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y el Fondo de Garantía Salarial, y en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.