Sentencia SOCIAL Nº 2659/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1984/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1984/17 - E SENTENCIA Nº 2659/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1984/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2659/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por la Graduada Social Dª. María del Mar Castro Fraga en
representación de Dª. Angelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de
los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 630/2015 se presentó demanda por Dª. Angelina , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 06/02/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) La actora Angelina , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo desarrollado habitualmente su actividad laboral como Administrativa.

2º) Tras un periodo de incapacidad temporal iniciado el 25.9.2014, se incoó de oficio por el INSS el expediente administrativo nº NUM002 para la determinación de su posible invalidez permanente, en el que se emitió informe de síntesis y, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 5.3.2015, recayó Resolución del INSS de fecha 10/3/2015 por la que se le declaró en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual.

3º) Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 18.5.15.

4º) La actora padece secuelas de poliomielitis MII (monoparesia e hipometria); rotura del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo (en RDQ); epicondilitis derecha en espera de tratamiento; fractura subcondral del platillo superior L1.

5º) De dicho cuadro clínico residual derivaban para la actora limitaciones orgánicas y funcionales para tareas que requieran posturas forzadas y/o manipulación de cargas pesadas y/o movimientos repetitivos que impliquen a hombro izquierdo o codo derecho.

6º) En fecha de 18.12.2015 recayó resolución del INSS en el expediente de revisión 2015/471284/18 por la que se acordó mantener el mismo grado incapacidad ya reconocido, en base a un cuadro clínico residual de secuelas de poliomielitis MII (monoparesia e hipometria); síndrome subacromial MSD pendiente de cirugía artroscópica; lesión osteocondral grado II en vertiente posteroexterna de cúpula astragalina MID; epicondilitis MSD; PD focal foraminal izquierda L4-L5 y fractura subcondral del platillo superior L1 sin repercusión sobre estructuras neurales; fractura basicervical de cadera derecha (octubre de 2015).

7º) En fecha de 13.6.2016 se dictó resolución por el INSS en el expediente de revisión 2016/700.434 por la que se reconoció al actora el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, en base a un cuadro clínico residual de secuelas de poliomielitis MII (monoparesia e hipometria); síndrome subacromial MSD pendiente de cirugía artroscópica; lesión osteocondral grado II en vertiente posteroexterna de cúpula astragalina MID; epicondilitis MSD; PD focal foraminal izquierda L4-L5 y fractura subcondral del platillo superior L1 sin repercusión sobre estructuras neurales; fractura basicervical de cadera derecha (octubre de 2015) tratada mediante enclavamiento cerrojado; cistocele grado II; osteoporosis'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en impugnación de la resolución del INSS de 10.3.2015 que le reconoce una IP Total por padecer secuelas de poliomielitis MII (monoparesia e hipometria); rotura del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo (en RDQ); epicondilitis derecha en espera de tratamiento; fractura subcondral del platillo superior L1. De dicho cuadro clínico residual derivaban para la actora limitaciones orgánicas y funcionales para tareas que requieran posturas forzadas y/o manipulación de cargas pesadas y/o movimientos repetitivos que impliquen a hombro izquierdo o codo derecho, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Técnica Graduada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 4º y añadir un Hecho Probado nuevo, con base en los folios 69, 50, 52, 57, 104 vuelto, 202 y 203, del siguiente tenor: 'La actora padece secuelas de poliomielitis MII (monoparesia e hipometria); síndrome subacromial MSD; lesión osteocondral grado II en vertiente posteroexterna de cúpula astragalina MID; epicondilitis MSD; PD focal foramidal izquierda L4-L5 y fractura subcondral del platillo superior L1 sin repercusión sobre estructuras neurales y osteoporosis.

Hecho Probado octavo. A la actora se le ha reconocido por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales en situación de dependencia en GRADO II, de Dependencia severa'.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015: l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts.

316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, conforme SSTS del Pleno de 20-10-2015, Rec nº 172/2014 , y de 30.5.2017 , nº sentencia 450/2017 , pues se trata de documental ya valorada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 137.5 y 6 LGSS , en pretensión de que se le reconozca en IPA o en Gran Invalidez a fecha de la resolución impugnada de 10.3.2015.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del inmodificado relato histórico, contenido en la sentencia de instancia, y a fecha del hecho causante, con independencia pues de las agravaciones tenidas en cuenta en la resolución del INSS de Junio/2016, la actora no las presentaba en Marzo/2015, donde conservaba capacidad para deambular, y para el empleo de los miembros superiores sin cargas pesadas o posturas forzadas o repetitivas, así como tareas leves, livianas y sedentarias, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Técnica Graduada de Dª. Angelina frente a la sentencia dictada el 6.2.2017 por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla , recaída en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.