Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 108/2021
NIG PV 48.04.4-19/011256
NIG CGPJ48020.44.4-2019/0011256
SENTENCIA N.º: 266/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 23 de Noviembre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de DETERMINACION DE CONTINGENCIA(AEL), y entablado por ' MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, frente a DON Borja , la - Entidad- ORGANISMO AUTONOMO LOCAL BILBAOMUSIKA, y los - Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.SS.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
DE HECO
PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El trabajador Borja nacido el NUM000 de 1973 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 en virtud de la prestación de servicios para el ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL BILBAOMUSIKA, asociado a MUTUALIA que cubre el resigo de contingencias profesionales y la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes.
El trabajador presta servicios como profesor-músico de trompa.
2º.-)El 21 de mayo de 2019 el trabajador inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de tendinitis.
3º.-)Iniciadas actuaciones de determinación de contingencia el INSS dicta resolución administrativa de fecha 6 de noviembre de 2019 declarando que el proceso de incapacidad temporal deriva de enfermedad profesional.
4º.-)El trabajador sostiene el instrumento, de unos 3,5-4,0 kilogramos de peso con el brazo derecho y manipula los pistones con el brazo izquierdo.
5º.-)En fecha d 4 de marzo de 2019 se realiza una ecografía que informa de una tendinitis calcificante del flexor cubital del carpo con imágenes de microcalcificaciones en tendón insercional distal'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por MUTUALIA frente a INSS, TGSS, ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL BILBAOMUSIKA e Borja, debo declarar y declaro que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 21 de enero de 2019 no deriva de enfermedad profesional sino de contingencia común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, - Entidad Aseguradora- 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 29 de Enero, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado íntegramente la demanda presentada por MUTUALIA frente a INSS, TGSS, ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL BILBAO MUSIKA y D. Borja, y ha declarado que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 21 de enero de 2019 no deriva de enfermedad profesional sino de contingencia común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación el INSS.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado cuarto para añadir al mismo el contenido de las tareas apropias de su profesión como profesor músico de trompa. Pretensión que se estima, dado que así obra en el certificado emitido por la empleadora en fecha de 29 de marzo de 2019.
b)la modificación del hecho probado segundo para corregir el error en la fecha de la IT litigiosa, que no sería el 21 de mayo de 2019 sino el 21 de enero de 2019, lo que se estima por ser un mero error de transcripción.
c)la modificación del hecho probado segundo para añadir al mismo el contenido del Informe de 21 de enero de 2019 del Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto y el de Mutualia de 21 de abril de 2019. Pretensión que también se estima, dado que tales informes obran en las actuaciones con el contenido indicado y que se clarifica de manera relevante la afectación realmente sufrida por el trabajador por la dolencia de 'tendinitis' diagnosticada.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 157 y 169.1. a) LGSS en relación con el Anexo Primero del RD 1299/2006 que regula el Cuadro de Enfermedades Profesionales y con la doctrina del TS en Sentencias que invoca. Argumenta, en esencia, el INSS en su recurso que el trabajador demandado, profesor músico de trompa, fue diagnosticado de tendinitis al ser declarado en IT, conllevando su trabajo el manejo con ambas manos del instrumento, cuyo peso es de entre 3,5 y 4 kgs, tanto en ensayos generales, como en conciertos y horas de estudio, debiendo sujetar con firmeza la trompa con la mano derecha y moverla dentro del pabellón para ajustar la tonalidad deseada; que el parte de baja relata que se trataba de tendinitis que cursó con dolor en mano derecha que irradiaba por cara post de antebrazo hasta codo y que MUTUALIA informó también que había dolor e inflamación en mano derecha desde muñeca, incluyendo todos los dedos de la mano, sin traumatismo desencadenante; que ello ha de calificarse como enfermedad profesional, siguiendo la STS de 10 de marzo de 2020.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que, a petición del INSS hemos estimado. Son los siguientes: el trabajador demandado presta servicios para el ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL BILBAO MUSIKA como profesor-músico de trompa; en su trabajo debe manejar con ambas manos del instrumento, cuyo peso es de entre 3,5 y 4 kgs, tanto en ensayos generales, como en conciertos y horas de estudio, sujetando con firmeza la trompa con la mano derecha y manipulando con la izquierda los cilindros, realizándose la interpretación en silla baja conl as piernas separadas; el 21 de enero de 2019 inició proceso de IT por contingencias comunes con el diagnóstico de tendinitis, apreciándose ese mismo día por el Servicio de Urgencias del Hospital de Basurto que presentaba dolor en mano derecha irradiado por cara post de antebrazo hasta codo; en Informe de MUTUALIA de abril de 2019 consta que había dolor e inflamación en mano derecha desde muñeca, incluyendo todos los dedos de la mano y refiriendo también dolor en antebrazo y borde radial de muñeca; el 4 de marzo de 2019 se realiza ecografía que informa de tendinitis calcificante del flexor cubital del carpo con imágenes de microcalcificaciones en tendón insercional distal; iniciadas actuaciones de determinación de contingencia el INSS dicta Resolución declarando que el proceso de incapacidad temporal deriva de enfermedad profesional.
La enfermedad profesional es definida en el artículo 157 LGSS como aquella ' contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.
Dicho cuadro se contiene, hoy, en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre. Ello significa que, en principio, las enfermedades no contempladas expresamente en dicha norma quedan fuera de la consideración de profesionales.
Ahora bien, la jurisprudencia ha ido matizando esta afirmación. Así, estamos a la STS de 10 de marzo de 2020 - Rec. 3749/17 -, en la que se abordaba la cuestión de la determinación de la contingencia de una situación de incapacidad temporal de una trabajadora estibadora portuaria por una lesión tendinosa de hombro - 'tendinitis calcificante hombro izquierdo más cervicalgia' -, entendiendo el TS que se trataba de enfermedad profesional, reiterando su criterio de que la enfermedad de la trabajadora, aunque la profesión de estibadora no figure expresamente listada, es profesional, pues tal lista no puede considerarse cerrada, al ser meramente indicativa, a lo que añade que rige la presunción de enfermedad profesional, pues, a diferencia del accidente de trabajo, respecto del que se exige 'el nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas.
Razonó como sigue el TS en la Sentencia indicada, aunque con base en el artículo 116 de la LGSS de 1994, en argumentos que también hacemos nuestros ahora: '(...) 1. El artículo 112.2.e) LGSS/1994 .
Por razones cronológicas resulta aplicable al caso el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1944, cuyo artículo 115 contiene el concepto de accidente de trabajo y, en su apartado 2 .e, considera como tales 'las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'.
Reiteradamente hemos venido advirtiendo que la aplicación de este precepto requiere que se acredite tanto la lesión padecida cuanto la actividad desarrollada y, específicamente, el nexo de causalidad entre ambas.
2. El artículo 116 LGSS/1994 .
Por su lado, el art. 116 LGSS alberga el 'concepto de la enfermedad profesional', definida como 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.
En palabras de la STS 13 noviembre 2016 (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'. De manera reiterada venimos recalcando que esta calificación surge cuando concurre una actividad de las tipificadas con la patología normativamente asociada a ella, mientras que el nexo de causalidad se presume y no necesita acreditación.
3. El Cuadro de Enfermedades profesionales.
Como acaba de verse, para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si concurren los tres requisitos que la citada norma exige para ello: 1)que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado; 2)que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; 3)que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad en el cuadro reglamentario. De ahí la relevancia que posee el desarrollo reglamentario de la LGSS en este punto.
El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de 'lista', conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.
La lista se identifica como 'enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas'. El supuesto descrito, cuyo ámbito ahora se discute, aparece identificado con el código 2D0101.
Por cuanto ahora interesa, el Anexo I que contiene el cuadro de enfermedades profesionales aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas' (apartado D), se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del 'hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores' (apartado 01) y contempla como actividad causante la de 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.
CUARTO.- Doctrina de la Sala.
La solución al caso exige proyectar sobre el mismo la doctrina que hemos acuñado en varias ocasiones. En particular, nos referimos a las siguientes resoluciones: 1ª) La STS 5 noviembre 2014 (rcud. 1515/2013 ) considera enfermedad profesional el síndrome de túnel carpiano bilateral que padece una profesional de la limpieza, aunque el catálogo no mencione expresamente esta profesión como una de las causantes de dicha enfermedad. 2ª) La STS 18 mayo 2015 (rcud. 1643/2014 ) considera enfermedad profesional el síndrome subacromial derecho diagnosticado a una peluquera, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada. 3ª) La STS 777/2019 de 13 noviembre (rcud. 3482/2017 ) entiende que es profesional la epicondilitis padecida por gerocultora que presta servicios en residencia de ancianos.
En este ramillete de pronunciamientos, todos ellos interpretando el alcance tanto de la LGSS cuanto del Cuadro de Enfermedades Profesionales aprobado mediante RD 1299/2006, de 10 de noviembre, en su Anexo I, se sientan las siguientes premisas.
1. Carácter continuado de los movimientos repetitivos.
Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no deben interpretarse como exigentes de que sea en todo momento de tal manera. Recordemos lo dicho en la última sentencia de las mencionadas:
Ello sentado, aunque no todo el tiempo lo dedican a tareas de esfuerzo las gerocultoras, no es menos cierto que con frecuencia tienen que realizar labores de carga y movilización de los ancianos que cuidan y repetir movimientos de fuerza con manos y brazos, que recargan los músculos y tendones de sus brazos, así como su columna vertebral con cargas superiores a veinte kilos, al tratarse de personas que no tiene volumen uniforme, en postura inclinada sobre la cama, o silla de ruedas, y otras posiciones en la que se encuentran las personas que atienden.
2. Carga probatoria.
La expuesta diferencia entre enfermedades del trabajo ( art. 112.2.e LGSS ) y enfermedades profesionales ( art. 116 LGSS ) posee consecuencias prácticas en orden a la práctica de la prueba:
'A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas'.
3. Listado abierto de profesiones.
El elenco de actividades profesionales que contempla el RD1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. En este sentido, la primera de las sentencias mencionadas expone lo siguiente:
'La profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta [...]'.
4. Conclusión.
A la vista de cuanto antecede debemos concluir que si se cumplen los tres requisitos expuestos (dolencia, agente, actividad), surge la presunción legal de que la enfermedad tiene origen profesional, con la consecuencia de que quien trabaja no tiene que probar la relación de causalidad directa entre el agente enfermante y la patología sufrida.(...)'.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandado padece una tendinitis calcificante del flexor cubital del carpo con imágenes de microcalcificaciones en tendón insercional distal, que le ha causado los menoscabos que dieron lugar a la IT litigiosa, con dolor y afectación en mano y dedos derechos y su antebrazo.
Como en la Sentencia anteriormente mencionada hizo el TS, hemos de partir de que la tendinitis aparece entre las enfermedades legalmente codificadas, (Código 2D0101 del RD 1299/2006) y que, aunque la profesión de profesor-músico de trompa no aparece listada en el Cuadro en cuestión, ello en modo alguno significa que esté excluida, dada la técnica normativa acogida en él, según lo antedicho.
Así, estando incluida en el cuadro de enfermedades profesionales la que padece el trabajador, aunque su profesión no esté expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, como las que se relacionan en el Cuadro ('como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'), tal lista debe considerarse abierta pues así se deduce del adverbio 'como' mediante el que se introduce el listado de ellas, por lo que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.
De ahí que debamos considerar que las tareas del trabajador y la realización de un esfuerzo mantenido y constante de sujeción firme de la trompa con la mano derecha, tanto para los conciertos y ensayos como en su preparación e impartición de clases, equivale a esos esfuerzos repetitivos contemplados en el Cuadro de Enfermedades Profesionales como generadores de patologías como la referida.
En realidad, la parte recurrente y la Sentencia de la instancia - la primera para afirmarla la segunda para negarla - se han centrado en la enfermedad listada como 2D0201, esto es, a nivel de codo y antebrazo, epicondilitis y epitrocleitis, vinculadas a exigencias de flexoextensión forzada de la muñeca, en actividades que impliquen 'movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser carniceros, pescadores, curtidores, mecánicos, caldereros, albañiles'.
Pero, si bien no resulta sencillo incluir la enfermedad del demandante en tal previsión, aunque bien podría entenderse que su actividad requiere esa flexoextensión forzada de la muñeca, al tener que sujetar con firmeza, tal como se ha dicho, la trompa, de manera mantenida, con la mano derecha.
Igualmente podría constituir la enfermedad profesional listada como 02D301, afectante a muñeca y mano - tendinitis del abductor largo -, debida a trabajos que exijan aprehension fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano, así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca.
Lo cierto es que, como se ha reiterado, el trabajo del demandante exige sujetar con firmeza, de manera mantenida, el instrumento - la trompa - con la mano derecha, lo que se produce durante una gran parte de la jornada laboral - ensayos, conciertos, clases... -, teniendo en cuenta que la trompa pesa entre 3,5 y 4 kgs. y que ha de mantenerse quieta en los términos indicados, algo que entendemos equivale plenamente a una aprehensión fuerte y sostenida, lo que entendemos encaja con esta enfermedad profesional listada o con la anteriormente indicada.
No estando listada la concreta enfermedad del demandante, pero constando sus dolencias y afecciones y su actividad, tal como se ha relatado, hemos de concluir que su IT se debe a la contingencia de enfermedad profesional, dado que, aunque no esté exactamente listada la que el demandante padece en relación con su concreta profesión, existen elementos que permiten realizar tal conexión sin retorcer la norma.
En consecuencia, procede estimar el recurso de suplicación del INSS y revocar la Sentencia, con desestimación de la demanda de MUTUALIA.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 23 de Noviembre de 2020, del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 1052/19, revocando la misma, desestimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por MUTUALIA frente a INSS, TGSS, ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL BILBAO MUSIKA y D. Borja, confirmando la Resolución administrativa impugnada.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0108-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0108-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
