Sentencia SOCIAL Nº 2663/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2832/2016 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 2832/16
Recursos de Suplicación - 002832/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN LOPEZ CARBONELL
En València, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2663/2017
En el Recursos de Suplicación - 002832/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12.01.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000454/2014, seguidos sobre
DESEMPLEO, a instancia de Marcelino , asistido de la Letrado Sra Maria Pilar Beneyto Ripoll, contra
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Marcelino , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Marcelino , frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al Organismo demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor Marcelino , con DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, fue socio de la mercantil AZUCAR NIWALA S.L. junto con Carlos Manuel , Armando y Ezequias , siendo nombrado administrador solidario junto con Armando por acuerdo de la Junta General de fecha 30.04.07, y hasta fecha 29.08.13 enque tiene lugar la venta de participaciones (siendo el actor titular de una participación) y el cese en el cargo de los administradores solidarios, pasando a ser regida la sociedad por un administrador solidario nombrándose a D. Armando .

SEGUNDO.- El demandante prestó sus servicios, y aparecedado de alta en el Régimen General, en la mercantil AZUCAR NIWALA S.L.

desde fecha 11.06.09 a 31.12.11 en que causó baja, y en la mercantil AZACONSA, S.L. desde fecha 06.02.00 a 29.08.13, desprendiéndose de las nóminas aportadas que el demandante ostentaba la categoría profesional de promotor de ventas y percibía un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 2674'10 euros-informe de vida laboral y nóminas-.

TERCERO.-Consta comunicación de AZACONSA S.L. de fecha 29.08.13dirigida al demandante del siguiente tenor '...Por medio del presente escrito, ponemos en su conocimiento que esta empresa ha tomado el acuerdo de proceder a su despido desde el momento de traslado de la presente comunicación.

Esta parte reconoce la improcedencia del despido de que es Ud. Objeto y pone a su disposición la cantidad legal que asciende a 30.226'76 euros...'.

CUARTO.-Frente a la anterior comunicación, el demandante formuló papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 11.09.13, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 11.09.13 con el resultado de CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido con efectos del día 29.08.13, finado en concepto de indemnización la cantidad de30.226'76 euros, que se abonó el día 29.08.13 en el domicilio de la empresa'.El demandante no acudió a la vía judicial

QUINTO.-El actorpresentó solicitud de prestación contributiva por desempleo, alta inicial, ante el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL,en fecha 17.09.13, siéndole denegada mediante resolución del Organismo demandado de fecha 08.11.13.

Frente a la anterior resolución se formuló reclamación previa en fecha 28.11.13, que fue expresamente desestimada mediante resolución delSPEE de fecha 11.04.14en base a que '...La simultaneidad entre su cese como administrador y venta de participación en 'AZUCAR NIWALA, S.L.' y su cese en 'AZACONSA, S.L.', participada y administrada por su padre y otros familiares, con socios comunes ambas, tiene como finalidad crear una aparente situación legal de desempleo y eludir las normas sobre incompatibilidad'.La demanda originadora de los presentes autos se presentó en fecha 28.05.14

SEXTO.- En la mercantil AZACONSA, S.L., ( inicialmente AZACONSA S.A.) aparecen como socios, entre otros, Carlos Manuel , Samuel , Claudio , Ezequias , hallándose constituido el consejo de administración inicial por D. Leonardo , Carlos Manuel y Ezequias , pasando a ser los citados administradores solidarios al transformar la S.A en S.L. mediante escritura de fecha 30.06.92.Tras varios cambios de estructura del órgano de administración, mediante Junta Universal de fecha 29.08.13 se acordó cesar a D. Ambrosio y D. Armando como administradores solidarios, optándose por dos administradores mancomunados como órgano de administracion,nombrándose a D. Armando y a D. Fabio .SÉPTIMO.- La mercantil FLEXIMPRESS S.L. fue constituída en fecha 11.04.08 por Ezequias , Carlos Manuel , Armando , el demandante, Marcelino , Nicolas , Carlos Antonio , Zaida y Baltasar , nombrándose como administradores mancomunados a Nicolas y Carlos Antonio .En fecha 10.09.13 tuvo lugar cambio en la estructura del órgano de administración, pasando de dos administradores mancomunados - Carlos Antonio y Nicolas - a Administrador único - Nicolas -.OCTAVO.- De estimarse la demanda la base reguladora sería de 86'52 euros diarios por un período de 720 días -hechos no discutidos-.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Marcelino , siendo impugnado por el demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Don Marcelino , confirmando así la Resolución del SPEE de fechas 17.09.2013 que le denegó el acceso al desempleo contributivo ante la situación de simultaneidad entre su cese como administrador solidario y la venta de participación en la entidad Azucar Niwala SL y su despido de la empresa Azaconsa SL, ambas participadas por su padre y otros familiares. Contra dicho pronunciamiento recurre el demandante en suplicación a través de dos motivos amparados procesalmente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

El primero de los motivos pretende la revisión y sustitución del contenido del hecho primero, para incluir que su nombramiento como administrador solidario de la empresa Azucar Niwala lo fue hasta el 31 de diciembre del 2011, siendo baja en el Régimen general de asimilados al estar encuadrado en el mismo por ser titular únicamente de una participación social, añadiendo que 'A partir de dicha fecha, la referida mercantil no efectuó operación comercial alguna, causando baja por dejar de ejercer todo tipo de actividad empresarial', lo que fundamenta en el documento nº 3, 14 A y 14B, siendo el primero la declaración tributaria del modelo 036 de cese de actividad de Azucar Niwala y el resto, el Informe integrado y el de Vida Laboral del actor.

Se trata de documentos que contradicen claramente aquel que ha servido de base para la desestimación de la demanda por la sentencia de la instancia. La sentencia considera que el cese del actor como administrador de la empresa, de la que junto a su padre, tenía el control de la entidad, así como la venta de sus participaciones a la entidad Ancon Levante, se produjo en la fecha en que se escritura dicha cesión ante Notario, que lo fue en fecha 29 de agosto del 2013, sin que en dicha escritura se haga constar que la entidad Azucar Niwala SL estuviera sin actividad. Tal contradicción documental nos lleva a mantener la manifestación fáctica que realiza la sentencia de instancia, pues frente a lo que constituyen meras manifestaciones de voluntad del actor, bien personalmente o como administrador de la empresa, es obvio que tiene mayor entidad acreditadora la escritura notarial por la que se cesa al actor como administrador de Azucar Niwala; por lo que hay que entender que ejerció dicho cargo hasta la fecha de la mencionada escritura. Por tanto, se rechaza la revisión pretendida.



SEGUNDO .- El segundo motivo, señala como infringido los artículos 203 , 208 y 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como el art. 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil al haberse aplicado indebidamente la presunción de que realmente el cargo de administrador de Azucar Niwala lo ostento el demandante hasta el 29 de agosto del 2013, fecha de venta de sus participaciones por medio de escritura, aunque, ha pretendido el actor en el momento anterior, que se incorporase la afirmación de que la empresa había dejado de funcionar mucho antes, lo cual ha sido ya objeto de rechazo La DA 27ª LGSS -texto refundido de 1994-, establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Y el artículo 221.1 de la misma LGSS dispone que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado. Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia partiendo de la finalidad que se pretende cubrir con dichas prestaciones. Con carácter general, se dice que las prestaciones por desempleo compensan la pérdida de rentas derivadas de la actividad laboral, de forma que la incompatibilidad no existe solamente con el trabajo en sí mismo sino con el que es retribuido ( STS 28/10/03, rec. 2913/2002 ). En relación con el trabajo por cuenta propia, según dicha jurisprudencia, la incompatibilidad es absoluta, de forma que, en estos casos, resulta indiferente la remuneración que se obtenga de la misma ( STS 29/01/03, rec. 1614/2002 ), a diferencia de lo que sucede con el trabajo por cuenta ajena en el que esa prohibición se relativiza de forma que pueden concurrir situaciones en las que sea posible mantener el derecho a la prestación o subsidio. No se señala por la parte recurrente que la actividad de administrador no fuera remunerada, sino que ésta no existía, lo que se contradice con la venta de participaciones efectuada en fecha 29 de agosto del 2013 y el cese del actor como administrador, sin que, a pesar del documento que formalmente señala ( 14 A y B) que la citada entidad carecía de actividad, se mencionara dicho extremo en la escritura de fecha 29 de agosto del 2013.

La presunción establecida en la sentencia de instancia debe ser mantenida por las razones que siguen: 1.- Porque el actor y su padre tenían el control de Azucar Niwala, dado que la suma de sus participaciones era del 50%, y su condición de administrador avala tal situación de control.

2.- Que el ahora recurrente fue despedido de la empresa Azaconsa el mismo día en que se produce el cese de su condición de administrador en Azucar Niwala, por lo que es fácil suponer que el citado cese se origina como elemento necesario para optar al solicitado desempleo 3.- Que el despido de la empresa Azaconsa se produce sin alegación de causa alguna que lo justifique, tratándose de una empresa de la familia del recurrente.

4.- La indemnización que se le ofrece por la empresa, como consecuencia del despido que la propia entidad manifiesta ser improcedente, es muy inferior a la debida por su antigüedad, y aunque según señala el actor, fue cobrada por el mismo en el domicilio de la empresa, tal manifestación no es atribuíble a la sentencia de instancia, que no se lo cree, pues se limita a expresar en su hecho cuarto, el contenido del acto de conciliación. El actor no ha aportado datos del talón o de la trasferencia que debió producirse a la vista de la cifra indemnizatoria ( 30.226,76 euros).

Por tanto, y en consecuencia, procede mantener el criterio de la sentencia de instancia, que no es contrario a las normas citadas como infringidas, y que contiene la presunción judicial de actuación en fraude por parte del actor, basada en hechos y circunstancias indiciarias de una apariencia de derecho.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CUATRO de los de ALICANTE, de fecha doce de Enero del 2016; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2832 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.