Sentencia SOCIAL Nº 2668/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1355/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1355/2018-B Sent. Núm. 2668/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Sevilla, a 6 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2668/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Andaluz de Salud contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, autos nº 76/14; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Pedro contra Servicio Andaluz de Salud, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de marzo de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Juan Pedro, mayor de edad, con DNI NUM000, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del SAS (CIF Q 9150013B), desde el 18.12.98, como Subdirector Económico Administrativo y con dicha categoría profesional, centro de trabajo en el Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva y salario diario de 112,07 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

II.- La relación laboral se formalizó por escrito por virtud de contrato de alta dirección de 18.12.1998, cuyo objeto era el desempeño de las funciones inherentes a Subdirector Económico Administrativo previstas en el Decreto 105/86 de 11 de junio (folios 22 y 23 por reproducidos). En la cláusula Décima 4.a) se establecía que una de las posibles causas de extinción de dicho contrato podría ser: 'Por parte del empresario, en cualquier momento que lo estime oportuno y sin más requisitos que la comunicación aludida y sin que se deba exigir justificación alguna. En este caso el SAS se compromete a resolver el contrato en los términos económicos indicados en el art. 11 RD 1382/1985 , esto es, con una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con un límite de seis mensualidades'.

III.- El 17.12.12 el actor recibió la siguiente comunicación escrita suscrita por el Director Gerente: 'En virtud de las atribuciones asignadas a esta Dirección Gerencia por el art. 15.1 Decreto 152/12 de 5 de junio , por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y Bienestar Social y del SAS y de conformidad con el Decreto 75/07 de 13 de marzo, por el que se regula el sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios de los centros sanitarios del SAS, ponemos en su conocimiento la decisión de este Organismo de extinguir, el contrato de alta dirección formalizado por Vd. con fecha de 18.12.98, como SUBDIRECTOR ECONOMICO ADMINISTRATIVO, del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva con efectividad de la fecha de la baja'.

IV.- El actor formuló demanda contra la decisión extintiva a que se hace referencia en el Hecho anterior (entendiendo que había sido objeto de un despido nulo o improcedente), que fue turnada a este Juzgado promoviendo autos nº 233/13 que culminaron con sentencia de fecha 23.10.13 (folios 25 y ss por reproducida) desestimando la pretensión actora calificando el cese como desistimiento válido del empleador. Dicha sentencia es firme.

V.-El demandante no ha percibido la indemnización establecida en la cláusula Décima 4.a) del contrato de fecha 18.12.1998 ascendente a la suma de 10.982,86 euros ( 112,07 € x 7 días x 14 años) ni la indemnización por omisión de preaviso ascendente a la suma de 10.086,30 euros ( 112,07 € /días x 3 meses).

El SAS tampoco le abonó la parte proporcional de la paga extra de verano (1.654,21 euros) ni la compensación económica de vacaciones devengadas y no disfrutadas de 672,42 euros (6 días x 112,07 euros).

VI.- El 21.11.13 se planteó reclamación previa sin que conste resolución expresa. La demanda ante el Juzgado se presentó el día 09.01.14.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.--El actor del proceso prestó servicios para el Servicio Andaluz de Salud como Subdirector Económico Administrativo del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva desde el 18 de diciembre de 1998 formalizándose la relación mediante un contrato de alta dirección al que el empleador puso fin, en ejercicio de la facultad de desistimiento, el 17 de diciembre de 2012.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, presentada el 9 de enero de 2014, solicitó se condenase a quien fue su empleador al pago de la cantidad de 23,470,01 euros, más los intereses de demora, por los siguientes conceptos:

1º) Indemnización por la extinción del contrato en razón de 7 días de salario por año de servicio ascendente a 10.982,86 euros a razón de un salario diario de 112,07 euros.

2º) Indemnización por falta total de preaviso, equivalente a tres mensualidades por importe de 10.086,30 euros.

3º) Parte proporcional de la paga extraordinaria de verano por un montante de 1.654,21 euros.

4º) Compensación de los seis días de vacaciones no disfrutados en cuantía de 746,64 euros.

II.-El Organismo demandado no compareció en el acto de juicio, no obstante encontrarse debidamente citado, y el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva dictó sentencia el 2 de marzo de 2016 estimando la pretensión actora salvo en lo que respecta a la cuantía de las vacaciones que redujo a 672,42 euros, lo que supuso un importe total de condena de 23.395,79 euros, sin hacer referencia a la petición accesoria referida a los intereses.

SEGUNDO. I.--El recurso que contra dicho pronunciamiento ha formalizado el Letrado de la Administración Sanitaria se estructura en cinco motivos de los que el inicial propugna la reposición de los autos al momento anterior a la admisión de la demanda al no contener el Decreto por el que se acordó el preceptivo requerimiento para que aportase el expediente administrativo conforme a lo previsto en el art. 143.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en el art. 48.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expediente que no se incorporó a los autos, lo que debió llevar a la suspensión del acto de la vista oral en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 143.1 y 144.1 de la Ley Procesal Laboral.

II.- La viabilidad del motivo así fundamentado choca con un obstáculo formal insalvable, cual es que el Letrado que lo formula no lleva la queja a sus últimas consecuencias en tanto que en el suplico del recurso tan sólo interesa la revocación de la resolución impugnada, sin pedir que se decrete su nulidad y la retroacción de las actuaciones, lo que bastaría para desestimarlo pues no puede la Sala, por razón de congruencia y de lo dispuesto en el art. 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial adoptar una medida tan excepcional cuando no ha sido solicitada adecuadamente por quien recurre.

III.-En todo caso, y aún haciendo abstracción de tan defectuoso planteamiento, la pretensión anulatoria no puede prosperar pues la viabilidad de un motivo de esta naturaleza requiere no solo que se haya producido una falta esencial del procedimiento, sino el concurso de dos requisitos adicionales, como son: a) la previa protesta en tiempo y forma, no pudiendo tener éxito si la parte que lo deduce no actuó en el proceso con la diligencia exigible y no agotó los medios previstos en el ordenamiento jurídico para corregir la irregularidad denunciada; b) que el quebrantamiento le haya ocasionado una merma real en su derecho de defensa, para cuya apreciación resulta de todo punto indispensable que explique, de modo convincente, su influencia decisiva en la resolución del litigio, ya que sólo en tal supuesto, comprobado, siquiera indiciariamente, que el fallo podría haber sido otro, cabría apreciar un menoscabo efectivo del mencionado derecho que justifique una medida tan distorsionante como la reposición de las actuaciones.

Pues bien, ninguna de esas exigencias se cumplen en el supuesto de autos. En cuanto a la primera, la parte demandada no impugnó el decreto de admisión a trámite de la demanda ni hizo ninguna observación en el casi año y medio que transcurrió hasta que se celebró el acto de juicio, al que no asistió. En lo que respecta a la segunda, la recurrente sostiene que en la demanda no se concretaba el año al que correspondían la parte proporcional de la paga extraordinaria de verano y las vacaciones, sin desarrollar ningún argumento tendente a evidenciar que la decisión respecto de esos conceptos podría haber sido otra de haberse aportado el expediente administrativo a lo que se une que la pretendida indefensión sólo es imputable a la conducta de la demandada que no compareció en la vista oral pese a estar correctamente citada.

TERCERO.-I.-En el motivo segundo la parte recurrente insta la eliminación del párrafo segundo del hecho declarado probado quinto en el que se afirma que no abonó al actor la parte proporcional de la paga extra de verano y de las vacaciones no disfrutadas.

La petición decae, no sólo por estar huérfana de apoyo documental, sino porque aun cuando la relación de probanzas no debe incorporar afirmaciones de signo negativo que anticipen el sentido del fallo prejuzgando lo que es tema de valoración jurídica -la procedencia de los conceptos reclamados - y de aplicación las reglas en materia de distribución de la carga de la prueba, tal anomalía carece de relevancia para la resolución del recurso pues la consecuencia que de ello deriva es que tal aserto deba tenerse por no puesto en ese apartado de la sentencia, dada su naturaleza conclusiva y predeterminante del fallo, con lo que se consigue el mismo efecto perseguido por la recurrente, siendo la vía del examen del derecho aplicado la adecuada para impugnar la conclusión jurídica a la que llega la juez de instancia.

II.-Al margen de lo anterior interesa resaltar que el motivo por el que la recurrente propone la supresión no es que el Organismo al que representa haya satisfecho al actor esos conceptos sino que en la sentencia no se precisa la paga extraordinaria a la que se alude ni a que anualidad corresponde, argumento manifiestamente erróneo e inconsistente pues en el ordinal cuestionado figura que se trata de la paga extra de verano y, dada la fecha en que se produjo el cese - 17 de diciembre de 2012 - y la cantidad reclamada, equivalente a la mitad de la gratificación completa, es obvio que se trata de la paga extraordinaria de verano de 2013.

CUARTO.- I .-La precedente consideración nos lleva a desestimar el motivo cuarto del recurso en el que partiendo de que la paga extraordinaria reclamada a cuyo abono ha sido condenada el SAS es la de diciembre de 2012 acusa la infracción del art. 2 del Real Decreto 3/2012, de 13 de julio, y la disposición adicional décima quinta de la Ley 1/2015, de 21 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2016, así como la resolución de 30 de diciembre de 2015 de la Secretaría General para la Administración Pública.

La carga de la prueba del abono de la parte proporcional de la paga extraordinaria de verano de 2013, devengada a la fecha del cese, recaía sobre la empresa de conformidad con lo previsto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no habiendo acreditado la demandada - que no se personó en el acto de juicio- su pago, el pronunciamiento de condena impugnado resulta ajustado a derecho.

II.-Similar razonamiento aboca al fracaso el quinto motivo del recurso en el que el Letrado del SAS señala como vulnerado el art. 48 k) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público en la redacción dada por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, bajo la premisa, carente de cualquier respaldo, de que el demandante disfrutó 30 días de vacaciones entre el 16 de julio y el 15 de agosto de 2012 por lo que según su parecer hay que presumir que los 6 días reclamados se refieren realmente a los 6 días de licencia por asuntos particulares.

QUINTO.-I.-El motivo dedicado al examen del derecho aplicado que queda por analizar, articulado como tercero, denuncia que al estimar la demanda en lo que respecta a las indemnizaciones por desistimiento y por incumplimiento del plazo de preaviso la sentencia de instancia infringió el art. 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio de económico-financiero de la Junta de Andalucía, y la Disposición Adicional Octava, apartado 2, punto 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, para la reforma del mercado laboral, a tenor de los cuales al actor no le correspondía indemnización alguna por la extinción del contrato y una indemnización de 15 días de salario por la omisión del preaviso.

II.-El motivo se desestima porque el alegato de fondo, de carácter sustantivo - no procesal afectante al orden público - que lo sustenta no se suscitó en la instancia y no fue sometido en ella a la debida contradicción sin que el órgano de primer grado se pronunciase al respecto lo que implica no exista ninguna decisión suya supuestamente errónea que sea susceptible de combatirse en vía de suplicación.

Se trata de una cuestión nueva, que no puede ser objeto de admisión y estudio dado el carácter extraordinario y revisor que tiene este recurso en el que la competencia funcional del tribunal 'ad quem' está limitada por las causas de oposición invocadas por la parte demandada en la instancia, so pena de asumir una competencia que no le corresponde al tener que decidir por primera vez sobre una problemática no sometida a la consideración del juez 'a quo'.

Resta señalar que no puede darse distinto tratamiento a quien compareciendo en juicio no articula una causa de oposición a la demanda que luego intenta introducir extemporáneamente en trámite de recurso extraordinario, que a quien no acudiendo a la vista oral trata de incorporarla por primera vez, también de manera extemporánea, en esa fase.

III.-La solución adoptada se atiene a la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 4 de octubre de 2007 (Rec. 5405/05), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sienta el criterio de que 'en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso'.

SEXTO.-Procede, por cuanto se deja razonado, la desestimación del recurso interpuesto por al SAS, con imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción) de conformidad con la actual doctrina unificadora de la que es exponente la sentencia de 7 de noviembre de 2018 (Rec. 254/17), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en los autos nº 76/2014, seguidos a instancia de D. Juan Pedro frente a la ahora recurrente en materia de Reclamación de Cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

Se impone al Organismo demandado la obligación de abonar al Letrado Sr. Reyes Acosta la cantidad de 100 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.