Sentencia SOCIAL Nº 2669/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4415/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 4415/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 004415/2021

Ilmas. Sras. e ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veinte de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002669/2022

En el recurso de suplicación 004415/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Castellón de la Plana, en los autos 000299/2021, seguidos sobre grado incapacidad, a instancia de Zulima asistida por el Letrado D. Miguel Benet Sánchez, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida porDoña Zulima, debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones deducidas en su contra, con conformación de la resolución impugnada.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La parte actora, Doña Zulima, con nacimiento el día NUM000 de 1965 y con DNI NUM001, está afiliado al Sistema de Seguridad Social y en situación de asiimilada al alta por desempleo en el Régimen General. 2.-Doña Zulima inició un proceso de incapacidad temporal el día , agotando el subsidio el día . Tramitado el correspondiente expediente administrativo con audiencia de los interesados, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen de síntesis en fecha de 18 de noviembre de 2020 con el siguiente resultado: cefalea, artralgia temporomandibular y cervibraquialgia derecha con radiculoptía incipiente-leve bilateral que condicional en conjunto una leve a moderada limitación funcional;afectación psiquica consistente en reaccion de adaptación que limita moderadamente a funcionalidad; afectación visual leve (AV 0,81) y afectación digestiva de carácter leve pendiente de valorar por digestivo.. Fue incorporado a la propuesta de la CEI que informó sobre la procedencia de rechazar el reconocimiento de si tuición de incapacidad permanente. 3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23 de noviembre de 2020 declaró a Doña Zulima no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada. 4.- Doña Zulima acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 727,90 € y 1.050,00€ para los grados de total y parcial, respectivamente. 5.- Doña Zulima acredita las siguientes dolencias y secuelas: cefalea, artralgia temporomandibular y cervibraquialgia derecha con radiculoptía incipiente-leve bilateral que condicional en conjunto una leve a moderada limitación funcional;afectación psiquica consistente en reaccion de adaptación que limita moderadamente a funcionalidad; afectación visual leve (AV 0,8-1) y afectación digestiva de carácter leve pendiente de valorar por digestivo. 6.- La profesión habitual de Doña Zulima es la de empleada de pompas fúnubres y embalsamadores,'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado/graduado social designado por Zulima, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Castellon en fecha 4-11-21 en autos 299/21 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 23-11-20, confirmada posteriormente, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual, considerando la de empleada de pompas funebres embalsamadora.

SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato fáctico y ello con la finalidad de:

A .- ampliar la redacción del hecho probado quinto, con la siguiente redacción

'Doña Zulima acredita las siguientes dolencias y secuelas: cefalea, artralgia temporomandibular y cervibraquialgia derecha con radiculoptía incipiente-leve bilateral que condicional en conjunto una leve a moderada limitación funcional; afectación psiquica consistente en reaccion de adaptación que limita moderadamente a funcionalidad; afectación visual leve (AV 0,8-1) y afectación digestiva de carácter leve pendiente de valorar por digestivo

Que según el Informe Médico Forense de fecha 9 de julio de 2.021 emitido por doña Carina, Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Castellón Dª. Zulima presenta las siguientes dolencias y secuelas: Reacción de adaptación con ansiedad y depresión; Insomnio; Fibromialgia; Radiculopatía cervical C6-C7 incipiente-leve bilateral con cervicobraquialgia derecha; Artralgia temporo-mandibular; Insuficiencia venosa crónica; Síndrome de piernas inquietas; Dismetría miembro inferior izquierdo; Fascitis plantar; Cefalea; Síndrome vertiginoso; Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño; Incontinencia; Catarata incipiente; Esteatosis hepática; Colelitiasis; Dislipemia; Hipertensión arterial; Diarrea; Neoplasia de vejiga; Neoplasia de paladar blando; Hipertrofia mamaria.

Que según el Informe Médico Forense de fecha 9 de julio de 2.021 emitido por doña Carina, Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Castellón Dª. Zulima estaría limitada para la realización de tareas que impliquen movilización y esfuerzos moderados del segmento cervical, trabajos en altura y el manejo de maquinaria de corte o similar, así como tareas que impliquen una capacidad de atención y concentración constante, actividades de responsabilidad, riesgo, gran carga estresante o que precisen contacto frecuente con terceros. No estaría limitada para actividades laborales sedentarias que le permitan medidas de higiene postural compatibles con su cervicobraquialgia, así como aquellas que no requieran sobrecarga del raquis y que respeten las limitaciones mencionadas. Asimismo, sería recomendable una actividad laboral que permitiera periodos de incapacitación limitados durante las fases de reagudización de las patologías anteriormente descritas.'

Que según la Resolución de fecha 14 de septiembre de 2.021 de la D.G. DE DIVERSTITAT FUNCIONAL Y SALUD MENTAL, Dirección Territorial de Castellón, y el Dictamen Técnico Facultativo del Director del Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados Dª. Zulima presenta las siguientes dolencias y secuelas: TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRANSTORNO DISTIMICO de etiología PSICOGENA; LIMITACION FUNCIONAL DE COLUMNA por TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL de etiología DEGENERATIVA; LIMITACION FUNCIONAL BIPODAL por DEFORMIDAD DE LOS PIES de etiología IDIOPATICA; DISCAPACIDAD DEL SISTEMA NEUROMUSCULAR por DISQUINESIA de etiología NO FILIDADA y por CATARATA de etiología DEGENERATIVA; TRASTORNO DEL EQUILIBRIO por VERTIGO PERIFERICO de etiología IDIOPATICA; ENFERMEDAD DE APARATO CIRCULATORIO por HIPERTENSION ESENCIAL de etiología VASCULAR; ENFERMEDAD DE APARATO DIGESTIVO por TRASTORNO DIGESTIVO FUNCIONAL de etiología NO FILIADA; PERDIDA QUIRURGICA TOTAL DE UN ORGANO por ENFERMEDAD DE APARATO GENITOURINARIO de etiología IATROGENICA y por N. DE CAVIDAD ORAL de etiología IATROGENICA; ENFERMEDAD DEL APARATO GENITO-URINARIO por N. DE VEJIGA de etiología TUMORAL; ENFERMEDAD CRONICA por SINDROME ALGICO de etiología NO FILIADA.

Que por la Resolución de fecha 14 de septiembre de 2.021 de la D.G. DE DIVERSTITAT FUNCIONAL Y SALUD MENTAL, Dirección Territorial de Castellón, y el Dictamen Técnico Facultativo del Director del Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados Dª. Zulima tiene reconocido un grado total de discapacidad del 65% y un grado de las limitaciones de la actividad del 59% presentando las siguientes dolencias y secuelas:

Que según el índice de Barthel, del Informe de Salud para el reconocimiento de prestaciones sociales de fecha 6 de marzo de 2020 resultado de 60, dependiente leve, Dª. Zulima precisa o necesita ayuda para comer, deposiciones (ocasionalmente), usar el inodoro o el váter, así como para trasladarse, deambular y subir escalones, así como que es incontinente en la micción (incapaz de impedir que la orina se escape de la uretra).

Se fundamenta la pretensión en los informes y resoluciones que relaciona en la misma redacción de hechos probados, folios 92 a 95, Informe Forense y folios 103 a 106 Resolución de 14-9-21 de Conselleria.

B.- Dar nueva redacción al hecho probado sexto con el siguiente tenor literal:

'La profesión habitual de Doña Zulima es la de empleada de pompas fúnebres y embalsamadores, realizando funciones de limpieza en gran parte de su jornada'.

Se fundamenta la pretensión en los folios 117 y 118 (nomina y finiquito).

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón,optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

CUARTOS.- Sobre tales bases la primera de las pretensiones no puede tener favorable acogida.

.- La parte recurrente pretende en la redacción alternativa dejar constancia del contenido de los documentos, forma inadecuada de llevar a efecto la modificación de hechos probados puesto que en la redacción de hechos debe constar la convicción del juzgador y no el tenor de los documentos que las partes o incluso el juzgador tenga por conveniente reproducir.

.- La recurrente lleva a efecto una valoración alternativa de la prueba que no acredita error por parte del juzgador, debiendo señalar que en todo caso solo pude servir de base a la modificación fáctica el informe forense que obra en autos puesto que la recurrente pretende fundamentar incluso la revisión en documentos aportados tras el acto de celebración de juicio y que ni siquiera obra se hayan admitido como diligencia final. Obra en autos que tras el acto de juicio en fecha 13-7-21 la parte acora aporto documentación en 20-9-21, en concreto resoluciones de 14-9-21 de la que únicamente se acordó dar traslado al resto de partes pero sin admisión en modo alguno de las mismas como prueba. Tal aportación es completamente intempestiva y contraria a las previsiones del art 270 y 271 de la LEC que de forma equivocada alega la recurrente. Tales artículos permiten aportar en momento no inicial del proceso cierta documentación (que en principio según las reglas civiles debe ser con la demanda, lo que no esta siquiera previsto en el articulo 90 de la LRJS en que la prueba se aporta en juicio) pero en modo alguno permiten la aportación de documentación tras el acto de juciio. Es claro el articulo 271 de la LEC en tal sentido al no permitir aportar documentos tras el acto de juicio, con la salvedad en su caso de ser admitidos como diligencias finales, no existiendo un pretendido derecho ilimitado a aportación de documentación entre acto de juicio y mientras la sentencia no se dicte. Es mas, la recurrente incluso pretende por la via del art 233 de la LRJS aportar nueva documentación medica posterior al acto de juicio que también fue rechazada, y ello por ser doctrina expuesta por el TS en su auto de 15-2-19 rcud 2436/18 y auto de 4-11-14 rec 435/14 donde se viene a referir que solicitándose por la parte actora el reconocimiento de una incapacidad permanente, las dolencias a tener en cuenta son las acreditadas hasta el acto del juicio, sin que puedan tomarse en consideración documentos o informes médicos posteriores que no han podido ser analizados por el juzgador de instancia y si de tales informes médicos resulta una agravación de las dolencias, se podrá instar, en su caso, un nuevo expediente de invalidez. De este modo los documentos que no se han integrado en el proceso por decisión judicial (como son los aportados en el septiembre de 2021) no pueden siquiera servir para modificar el relato de hechos, no suponiendo su admisión excepcional como prueba el mero traslado al resto de partes por diligencia de ordenación.

.- Del análisis del informe pericial forense, única prueba que puede servir de fundamento a la modificación fáctica no se determina error por parte del juzgador en cuanto a la determinación de las dolencias y afectaciones de la recurrente, que ante la existencia de opiniones no en todo coincidentes debe optar por la que estima mas ajustada.

.- por ello sin perjuicio de reconocer lo escueta de la redacción de hechos probados en modo alguno se acredita error por parte del juzgador de instancia, pretendiendo la recurrente con la tramitación del proceso y el recurso, y aportación de prueba sin sometimiento a las normas procesales mínimas, se proceda a una valoración acumulativa de situaciones invalidantes no acreditando error por arte del juzgador al momento de evaluar la capacidad laboral de la recurrente.

La segunda de las pretensiones tampoco pude tener favorable acogida en cuanto pretende introducir que las funciones fundamentales de la recurrente dentro de las propias de empleada pompas fúnebres embalsamadora eran las de limpieza, Tal hecho no puede ser introducido puesto que deriva no de la literalidad de los documentos sino de una interpretación de los mismos, no pudiendo determinar existencia de error cuando el mismo deriva de presunciones, deducciones o razonamientos, puesto el error debe ser evidente, y en todo caso considerando que la incapacidad viene referida a la profesión habitual y no a las funciones propias del puesto de trabajo, con lo que las funciones en concreto que llevase a efecto la misma no obstan a la valoración de la capacidad para su profesión habitual.

Por ello sin perjuicio de que los documentos puedan referir el tenor literal que se pretende introducir en la narración fáctica, los mismos no acreditan error por parte del juzgador, sin poder considerar error del juzgador la valoración diferente de la prueba, que viene ajena al contenido del recurso de suplicación en cuanto la valoración de la prueba supone el llevar a efecto argumentaciones impropias del recurso extraordinario en su aspecto de infracción fáctica.

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso de suplicación interpuesto por la actora se ampara en la letra c) del art 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la jurisprudencia en cuanto a la valoración del grado invalidante de la parte actora, con infracción de las previsiones del artículo 194,3 y 4 de la LGSS , texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial como empleada de pompas fúnebres embalsamadora.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados y que en el supuesto sometido a consideración de la sala son los recogidos en la sentencia cuya redacción ni siquiera es objeto de controversia al no formular previo recurso al amparo de la letra B del art 193 d ella LRJS para revisión de hechos.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, considerando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora partiendo de la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación al trabajo de empleada de pompas fúnebres embalsamadora al no desvirtuar las consideraciones de la parte recurrente la fundamentación de la resolución recurrida en cuanto el alcance invalidante de las dolencias y especialmente, las limitaciones que causan esta, como dolencias crónicas y mas allá de posibles periodos de agudización.

Consta en la resolución recurrida que la actora al momento de ser evaluada presenta cefalea, artralgia temporomandibular y cervibraquialgia derecha con radiculoptía incipiente-leve bilateral que condicional en conjunto una leve a moderada limitación funcional;afectación psíquica consistente en reacción de adaptación que limita moderadamente a funcionalidad; afectación visual leve (AV 0,8-1) y afectación digestiva de carácter leve pendiente de valorar por digestivo. Y tales dolencias ponderadamente valorados no presentan limitaciones de relevancia para el desempeño de su trabajo, pues las patologías de la actora son de leve afectación, sin grave afectación motora. Ante tales dolencias y exploración la conclusión a la que llega la resolución recurrida se ajusta a derecho, sin que el hecho de tener ciertas restricciones en su caso en su trabajo (las de mayor carga) que viene a reconocer el Informe Forense y no niega el EVI, genere por si mismo el acceso a la consideración como afectado su capacidad laboral en mas de un 33%, ni se acredite que el trabajo se transforme en mayor penoso o peligroso.

Por ello sin perjuicio de apreciar limitaciones por la actora para su profesión no consta limitación total para su profesión y sin que el resto de datos permitan la apreciación de una Incapacidad Permanente Parcial pues no consta acreditado que al menos un tercio de sus funciones no podían ser desempeñadas por el trabajador, ni que generan una mayor penosidad o peligrosidad; lo que denota que si bien existen limitaciones las mismas no llegan a alcanzar el grado invalidante pretendido en los términos legalmente previstos. Y ello sin valorar la situación de la actora tras la celebración de juicio que en su caso pueda dar lugar a un nuevo expediente, no pudiendo valorar en el presente proceso la situación de la actora tras la celebración del juicio.

De este modo la conclusión a la que llega la resolución recurrida de ausencia de limitaciones que impidan total o parcialmente la profesión habitual, se ajusta a derecho no pudiendo entender que se infrinja por la resolución recurrida norma o jurisprudencia alguna, y ello sin perjuicio de mayor afectación en dolencias que pueden surgir a brotes o en su caso que la cronificación pueda determinarse como mas invalidante en el futuro; y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una incapacidad total o parcial para su profesión habitual de peón operario de limpieza, limpiadora de oficinas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Zulima, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Castellon en fecha 4-11-21 en autos 299/21 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 4415 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinte de julio de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.