Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00267/2018
-
C/RAMON Y CAJAL N 1 (ESQUINA VALLESPIN)
Tfno:920359030 920359031
Fax:920359009
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: SID
NIG:05019 44 4 2018 0000507
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000485 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Oscar
ABOGADO/A:ANA MARÍA MARTÍN VELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Ávila a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.-
El Ilmo. Sr. D. JULIO SEVERINO BARRIO DE LA MOTA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social único de Ávila y su Provincia, tras haber visto los presentes Autos seguidos sobre impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social excluidos los prestacionales de empleo, entre partes, de una y como parte demandante, DON Oscar, que comparece representada por la Letrada Dª. Ana Martín Vela, y la otra como demandada, el MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL, que comparece representada por el Abogado del Estado, que comparece por sí misma, en nombre del Rey ha pronunciado la siguiente,
S E N T E N C I A
Antecedentes
PRIMERO.-Que en fecha de 2-10-18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda formulada por la parte actora, por la que se solicitaba se dictara sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas en la misma.
SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, y tras los legales oportunos, se fijó, para la celebración del acto del juicio oral, el día 23-10-18. Citadas las partes tuvo lugar dicho acto en el que la parte actora se afirma y ratifica en la demanda, previo recibimiento a prueba. La parte demandada se opone respecto al fondo por las razones alegadas en su contestación.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la que consta en Autos, con el resultado reflejado en los mismos.
CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Que el empresario DON Oscar, NIF NUM000, con cuenta de cotización 05002331573, con domicilio social y de actividad en la Avda. de los Deportes 13.bajo de Arévalo (Ávila), con número de teléfono 920-30-13-98, dedicado a la actividad económica de fabricación de productos de pan y de productos frescos bajo el nombre comercial 'LA VIEJA TAHONA', CNAE 1071, solicitó su inscripción como empresa en el Régimen General de la Seguridad Social en fecha de 14-2-77, figurando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de noviembre anterior (ACTA).
SEGUNDO.-Que para el referido empresario han prestado servicios, dados de alta en la seguridad social, los siguientes trabajadores:
-DON Nicanor, hijo del empresario, contratado indefinido y con fecha de alta de 14-9-02.
-DOÑA Rebeca, nuera del empresario y esposa del hijo anteriormente referido, contratada indefinida desde 22-1-13 con contrato a tiempo parcial, coeficiente 500.
-DOÑA Rosa, con la categoría de dependienta, contratada el 15-9-13 mediante contrato de trabajo para trabajadores desempleados con una bonificación en la cuota de la seguridad social de 1.000 Euros el primer año, 1.100 Euros el segundo y 1.200 el tercero (ACTA).
TERCERO.-Que, el empresario referido solicitó su baja en la Declaración Censal en fecha de 1-4-14 con fecha de cese de 31 anterior, permaneciendo de baja en la Seguridad Social desde el 31-3-14 por carecer de trabajadores (presentó su baja en el RETA en esa misma fecha por cese de actividad), los cuales:
-DON Nicanor, despedido por su padre el 27-3-14 mediante carta ('Por la presente le comunico que con esa fecha he tomado la decisión de extinguir la relación que me unía con usted debido a la bajada de las ventas, los problemas de cobros, las incidencias con clientes han dado origen a que decida cesar en la actividad. No obstante esta parte le abonará todos los emolumentos que legalmente le corresponde ya que expresamente se reconoce la improcedencia del despido. En breve le abonaré mediante transferencia bancaria la indemnización, saldo y finiquito que legalmente corresponde'), constando en su cuenta corriente el pago de la indemnización.
-DOÑA Rebeca, despedida por su suegro mediante la misma carta de fecha 31-3-14 y contenido referidos para su esposo, debiendo resaltarse que, pese a la fecha de despido señalado, en el documento de cálculo de liquidación y finiquito a nombre de la trabajadora, que consta firmado por ésta y por el empresario, se refleja la de 17-3-14, fecha de despido de su esposo.
-DOÑA Rosa, en fecha de 15-3-14 comunica al empresario su decisión de causar baja voluntaria con efectos de 31 siguiente. En su liquidación y finiquito, firmado por ella y por el empresario, se refleja la fecha de 27-3-14, y en la nómina entregada al efecto consta como fecha la de 31, fecha en que fue dada de baja en la Seguridad Social tramitada a las 21:12 horas(ACTA).
CUARTO.-Que, en fecha de 28-3-14, el hijo del empresario, D. Nicanor, solicita de la parte demandada conjuntamente la prestación contributiva y el pago único de la prestación, pide el 60% para inversión y el 40% para subvención de las cuotas de cotización a la seguridad social; siéndole reconocida la prestación en la misma fecha por un período de 720 días y una base reguladora de 32Â99 Euros diarios (ACTA).
QUINTO.-Que, el referido en el hecho anterior, se dio de alta en el RETA con efectos de 1-4-14, también se dio alta en Declaración Censal de la Agencia Tributaria el 28 anterior (señalaba como fecha de inicio de la actividad la de 1-4-14)y se inscribió como empresa en el Régimen General de la Seguridad Social en la última fecha referida, con domicilio en la CALLE000 NUM001 de Arévalo, domicilio de actividad en la Avda. de los Deportes 11.bajo de Arévalo (contrato de arrendamiento de finca urbana para uso distinto del de vivienda celebrado el 1-4-14 entre el demandante -arrendatario- y su padre -arrendador-, por el plazo de diez años, renta de 300 Euros mensuales más IVA y destinándose el local únicamente a la actividad de panadería, pastelería, bollería y afines), con número de teléfono 920-30-13-98 y dedicado a la actividad económica de fabricación de productos de pan y de productos frescos, girando con el nombre comercial de 'LA VIEJA TAHONA' (ACTA).
SEXTO.-Que, desde el inicio de la actividad empresarial (proveedores coincidentes, e incluso el mismo gestor autorizado RED), se ha producido el siguiente movimiento en relación con los trabajadores:
-DON Oscar, padre de D. Nicanor y anterior empresario (hoy demandante), contratado con el carácter de indefinido y la categoría de encargado con un salario superior al establecido convencionalmente (el pactado asciende a 2.299Â90 Euros mensuales [1.800 € de salario, 450 € de prorrata de pagas extraordinarias, 9 € de salario en especie y 29Â90 € de plus de transporte]). Según manifestación del demandante ante la Inspección de Trabajo, en actuación de ésta que después se referirá, 'su padre decidió cesar en la actividad porque estaba cansado y decidió coger él el negocio', añadiendo, en citación posterior y ante la contratación de su padre como encargado, que éste fue contratado por su experiencia y las eficientes tareas que realiza (encargado de la compras, de las relaciones directas con los proveedores, del ratio del beneficio de la fabricación al depender de sus negociaciones en las compras el precio final del producto y como encargado, es el empleado que, poseyendo los conocimientos técnicos de elaboración en todas sus fases y bajo las ordenes de la dirección de la empresa, controla y coordina el proceso productivo, colaborando en su realización y desempeñando las funciones de jefe de todo el proceso productivo, responsabilidad del control y calidad de los productos), de ahí que se pactase un salario superior al convencional.
-DOÑA Rosa, contratada mediante contrato ordinario a tiempo completo, con reducción de cuotas de la Seguridad Social, al amparo de lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento de empleo y la contratación indefinida, de 100 Euros mensuales los dos primeros años y de 50 Euros el tercer año. El alta de esta trabajadora se solicitó con fecha 1-4-14 y fecha de efectos del día siguiente.
-DOÑA Rebeca, esposa del actual empresario y trabajadora por cuenta ajena del anterior (hechos segundo y tercero), solicitó su alta en el RETA en fecha de 1-4-14, como autónomo colaborador (ACTA).
SÉPTIMO.-Que, al 20-5-14, el nuevo empresario, no había renovado ninguna de las maquinas existentes en el negocio (tanto la zona de mostradores de la panadería, como la zona de fabricación, son las mismas), continuando, para el reparto, utilizando el mismo vehículo, comprando uno nuevo de 19-5-14 para realizar esta misma labor y ya a nombre del demandante (ACTA).
OCTAVO.-Que, remitido Oficio por la demandada a la Inspección, al objeto de realizar una comprobación del hijo del demandante, e iniciada ésta el 20 de mayo siguientes, tras verificación de los hechos referidos anteriormente, y analizando y haciendo hincapié en una serie de circunstancias (a.- continuidad en la misma actividad, en el mismo centro de trabajo y utilizando la misma maquinaria y el mismo vehículo para el reparto; b.- continuidad en los proveedores; c.- las bajas, tanto por despido como la voluntaria, se producen de manera sucesiva, primero el hijo el 27-3-14, de tal manera que cuando la primera empresa cesa en su actividad el 31 siguiente, el demandante ya había solicitado la prestación y la capitalización, así se había dado de alta en la Declaración Censal por la actividad de fabricación de pan y en el mismo centro de trabajo; d.- para la nueva empresa prestan servicios los mismas personas, si bien con distinto Régimen en la Seguridad Social [el hijo en el RETA, el padre como trabajador por cuenta ajena, la nuera en el RETA y la otra trabajadora en el mismo régimen general con distinto contrato], produciéndose las altas y las bajas, prácticamente, de modo simultáneo; e.- esas altas y bajas, prácticamente simultáneas, reflejan que se ha mantenido ininterrumpidamente la actividad empresarial; f.- la empresa entrante abona al empresario saliente, contratado como trabajador por cuenta ajena, una retribución superior a la convencional no obstante haber alegado el padre dificultades de índole económico para la continuidad de la actividad; y, g.- hacía un análisis de la nueva-antigua trabajadora, pareciendo insinuar que presenta la baja voluntaria para así tener mejoras en las cotizaciones), concluía, en relación con la solicitud de prestación de desempleo y capitalización de las prestaciones (hecho cuarto), que lo que realmente se había producido era una auténtica sucesión de empresa de las previstas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto había continuado la misma actividad en el mismo centro de trabajo y con los mismos elementos patrimoniales y personales de la anterior empresa; por lo que, considerando que la petición del hijo del demandante era una vía fraudulenta para obtener indebidamente las prestaciones de desempleo en connivencia con el anterior empresario, tipificada como falta muy grave en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y suponiendo un incumplimiento de los artículos 203, 205, 207 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social, en fecha de 20-11-14 la Inspección levantó Acta de Infracción (Nº I5201400001526), proponiendo para el hijo una sanción consistente en la 'Extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 28-3-14 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas' de conformidad con lo establecido en los artículos 47.1.c) y 47.3 del precitado Real Decreto Legislativo; propuesta que, tras los trámites legales oportunos, fue confirmada por Resolución del Servicio Público de Empleo de 3-3-15 y, más tarde, por Resolución de 10 siguiente, se resolvió, también por la parte demandada, denegar su solicitud de CAPITALIZACIÓN de PRESTACIÓN POR DESEMPLEO. Ambas resoluciones, tras reclamación previa, fueron desestimadas por Resolución de Resolución de 21-5-15, siendo todo ello confirmado por Sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 21-7-15 (autos 315/15) y por la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -Burgos- de 23-10-15 (Rec. 661/2015), dándose todo ello por reproducido al obrar en Autos (DOCUMENTAL).
NOVENO.-Paralelamente, por la referida connivencia del anterior empresario y hoy demandante referida en el hecho octavo, tipificada como falta muy grave por el artículo 23.1.c) del Real Decreto Legislativo vitado, de conformidad con los criterios recogidos en los artículos 39.2 y 6 -grado mínimo- en la cuantía prevista en el artículo 40.1.c) siguiente, todos ellos de la normativa precitada y en relación con lo dispuesto en los artículos 47.3 y 23.2 de la propia norma - responsabilidad solidaria- y artículo 46 del mismo cuerpo legal -extinción de la bonificación de cuotas-, la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción el 20-11-14 (Nº I52014000014925)proponiendo para el hoy demandante una sanción de 6.251 Euros, 'Asimismo el empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador. Igualmente se propone la sanción accesoria consistente en la pérdida automática de ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, de manera proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, con efectos desde 28-03-14, fecha en que se cometió la infracción, de acuerdo con lo indicado en el texto del acta' (DOCUMENTAL).
DÉCIMO.-Que, con fundamento en lo anterior, y tras los trámites legales oportunos (entre ellos, se encuentra alegaciones de 10-12-14, contestación del Jefe de Inspección de 2-1-15 a estas alegaciones y considerando debía confirmarse el Acta en todos sus extremos [no consta recepción por la parte actora] y propuesta de Resolución de la Jefa de Negociado, de 20-2-15, planteando la confirmación de la propuesta de extinción realizada en el Acta [tampoco consta recepción por la parte actora]), en la última de las fechas citadas, la parte demandada dictó Resolución confirmando las propuestas referidas en el Acta y por la Jefa de Negociado (DOCUMENTAL).
UNDÉCIMO.-Que, formulado Recurso de Alzada en fecha de 24-3-15, la misma ha sido desestimada por Resolución remitida a la parte actora con fecha de recepción de 9-8-18; dándose ambas por reproducidas (DOCUMENTAL).
Fundamentos
PRIMERO.-Respeto a las alegadas caducidad y prescripción de la infracción, por demora injustificada en la resolución del recurso de alzada, para decir que la parte recurrente más bien a lo que se refiere es a la prescripción de la sanción y que lo que pretende a estos efectos es que compute el tiempo de resolución del recurso de alzada, siendo así que el período de tiempo en el que se tarda en resolver dicho recurso de alzada no computa a efectos de prescripción.
Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no cabe entender aplicable este instituto de la prescripción a la vía administrativa de recurso, es decir, en los casos en que la Administración ya ha culminado el procedimiento sancionador mediante la imposición de la medida coercitiva correspondiente, pues la vía de recurso no cabe configurarla como una prolongación del expediente administrativo, sino como un plano supraordenado al expediente encaminado a la revisión de los actos que pusieron fin al mismo. En este caso, con la resolución sancionadora que se dictó el 20-2-15 (hecho décimo), se puso fin al expediente sancionador, produciéndose en ese momento la interrupción de la prescripción, abriéndose la vía impugnatoria, en la que ya no opera este instituto sino el del silencio negativo, como se ha dicho reiteradamente por el T.S. No cabe trasladar el plazo prescriptivo a la vía administrativa de recursos. Si la Administración ha perseguido oportunamente la infracción y la ha sancionado, sin incurrir en inactividad por plazo superior al de prescripción, lo acontecido después, en cuanto a la tardanza en resolver los recursos en sede administrativa, en nada afecta a la prescripción de la infracción sino, simplemente, a determinar si el Órgano autor de la resolución originaria actuó con arreglo al Ordenamiento jurídico. La demora en la resolución expresa de los recursos dará lugar a la ficción del silencio negativo o desestimatorio que permita la impugnación jurisdiccional del acto presunto, pero no dará lugar a una prescripción de la infracción cuando ésta no se ha producido en su ámbito propio, es decir, en el expediente sancionador que finaliza y culmina con la resolución que impone la sanción. No cabe, por tanto, configurar la vía de recurso como una prolongación del expediente administrativo, sino como un plano supraordenado al expediente conducente a la revisión de los actos que pusieron fin al mismo, como ya se ha dicho.
El ejercicio de la potestad sancionadora -y, en consecuencia, la prescripción de la misma derivada de la inacción o paralización administrativa- sólo se produce en el ámbito del procedimiento establecido, materializado en un expediente sancionador, y que concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación. Con tal determinación concluye el ejercicio de la potestad sancionadora para la que la Administración se encuentra legalmente habilitada, debiendo la misma desarrollarse, con arreglo a unos determinados principios y garantías, y en un período de tiempo determinado cuyo incumplimiento puede dar lugar a la caducidad del procedimiento o a la prescripción de las infracciones perseguidas. Por ello no resulta trasladable a la posterior vía de recurso, cuando el ejercicio de la potestad sancionadora ya ha concluido y se ha consumado, los parámetros temporales que en la vía sancionadora hubieran determinado la prescripción de la infracción. En la posterior vía de recurso se ejercita por la Administración una potestad administrativa diferente, cual es la relativa a la revisión de la previa actuación administrativa y que se orienta no a persecución de la infracción -propio de la potestad sancionadora- sino a la comprobación de si el órgano inferior se ajustó -formal y materialmente- al ordenamiento jurídico en el ejercicio -entonces, sí- de la potestad sancionadora. Por ello, el ámbito propio de la prescripción es el del expediente sancionador que finaliza, culmina y se acaba con la resolución(y consiguiente notificación)sancionadora (de resultar la misma procedente), momento en el que se agota por parte de la Administración actuante el ejercicio de la potestad sancionadora. En consecuencia, la demora en la resolución expresa del recurso administrativo -al margen de la posible exigencia de responsabilidades- sólo da lugar al silencio administrativo negativo o desestimatorio que habilita y permite la posterior revisión jurisdiccional.
No cabe, pues, duda acerca de la distinta naturaleza y finalidad de ambos procedimientos (sancionador y de impugnación de actos y disposiciones)y de la diferente potestad administrativa que en cada uno de ellos se ejercita. La interposición del recurso administrativo da lugar a un verdadero y distinto procedimiento administrativo, con autonomía y sustantividad propia que puede terminar de una forma normal (esto es, mediante una resolución expresa dictada por el órgano competente para resolverlo debidamente motivada)o de una forma ficticia, mediante el silencio administrativo, que cuenta con 'los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente'. Este, pues, es el único efecto de la extemporaneidad en la resolución del recurso, sin que el legislador contemplara efecto alguno prescriptivo derivado de tal circunstancia.
Pretende la parte recurrente que compute el plazo desde la infracción hasta la resolución del recurso de alzada, lo que no es posible, por cuanto queda expuesto. Decir que el plazo de prescripción quedó interrumpido con la iniciación del procedimiento sancionador.
En cuanto al 'dies ad quem' o final del cómputo a efectos de prescripción, dicha fecha final es la de notificación de la resolución del procedimiento sancionador y no la de la resolución del recurso de alzada que en nada afecta a la citada prescripción.
Por otra parte, desde que se notificó la resolución del recurso de alzada no han transcurrido tres años, ni siquiera un año, de manera que no hay prescripción de la sanción.
No concurre, pues, la prescripción invocada.
Tampoco concurre prescripción de la infracción, ya que desde la supuesta comisión de la infracción, 28-3-14 (hecho cuarto), con incoación del procedimiento sancionador con fecha 20-5-14 (hecho cuarto)y resolución sancionadora el 20-2-15 (hecho décimo), transcurrieron algo menos de once meses, de manera que no puede hablarse de prescripción de la infracción.
Aun cuando se establezca el plazo de tres meses para resolver el recurso de alzada ( artículo 115 de la Ley 30/92 ), lo cierto es que lo que daría lugar esta falta de resolución del recurso de alzada en plazo, sería a considerar la producción del silencio administrativo, que en este concreto supuesto sería de contenido negativo, es decir desestimatorio del recurso de alzada, pero en ningún caso ello provoca ni la prescripción de la sanción, ni de la infracción, ni la caducidad del expediente.
En definitiva, el límite para ejercitar la potestad sancionadora y para la caducidad del expediente, concluye con la resolución sancionadora y su notificación, sin que pueda extenderse la misma a la vía de recurso.
SEGUNDO.-Entrando ya en el fondo de la 'litis' no se puede pasar por alto las Sentencias referidas en hecho octavo y, tan conexas con las presentes actuaciones, que casi se puede mantener la existencia de cosa juzgada, pues la resolución impugnada no deja de ser una consecuencia de la anterior, por lo que procede transcribir determinados Fundamentos de Derecho de la Sentencia de este Juzgado, confirmada posteriormente por la del Tribunal Superior:
'SEGUNDO.- Está recogido legalmente que el Informe y las Actas de la Inspección tienen presunción de certeza, de acuerdo con la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997. En parecidos términos el artículo 151.8 de la Ley 36/2011, el artículo 15 del Real Decreto 928/1998 y el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000; lo que debe complementarse con la doctrina jurisprudencial contenida en reiteradas Sentencias (entre otras muchas, SSTS de 10 de octubre y 4 de junio de 1996 )que otorga carta de naturaleza a la función inspectora realizada por los inspectores de trabajo, gozando en principio las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo de presunción de certeza respecto de aquellos hechos y circunstancias constatados por el inspector actuante (o el subinspector), salvo prueba en contrario. Sintetizando la doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo limita el valor cualificado del contenido de las actas a los relatos puramente fácticos de manera que excluye todo tipo de valoraciones, calificaciones o deducciones. La intervención de funcionario público no significa, sin embargo, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 76/1990, de 26 abril [RA 78]), referida a las extendidas por la Inspección de Tributos, pero plenamente aplicable a las de la Inspección de Trabajo, como demuestra la misma cita en otras resoluciones del propio Tribunal que a éstas se referían, del Auto 974/1986, de 19 noviembre y del 7/1989, de 13 enero )que 'las actas gocen en cuanto a tales hechos de una absoluta preferencia probatoria (...)'. De manera que no prevalecen sobre los medios de prueba aportados por la parte contraria, sino que será el órgano judicial quien las valorará libremente cuando haya de formar su convicción sobre lo sucedido. La intervención del órgano judicial, como ha hecho, consiste en valorar si aquel medio de prueba, el documento administrativo con presunción de certeza, contrastado con los demás que hayan sido aportados o practicados, es o no suficiente para destruir la presunción de inocencia.
Pues bien, en la presente 'litis', y a través del Acta referida en el hecho octavo de los probados, quedan adverados los siete anteriores; sin que la parte demandante, con fundamento en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haya acreditado lo contrario.
TERCERO.- Con carácter previo conviene realizar las siguientes precisiones:
A.- Para poder apreciar la figura de fraude es imprescindible la constatación de una conducta con apariencia de licitud que al amparo de una norma legal vigente posibilite la obtención de un beneficio no querido ni pretendido por la norma o disposición irregularmente acogida, y la prueba a tal efecto exigible ha de revestir las características de plena, notoria e inequívoca, dado que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran (entre muchas otras, SSTSJ Galicia 26-9-90 , 8-2-91 , 19-4-91 , 10-10-91 , 7-2-92 , 12-2-92 , 23-6-92 y 30-9-93 ).
B.- Pero este planteamiento si bien en principio minora la operatividad del artículo 6.4 del Código Civil (CC ), de todas formas tampoco excluye la posible apreciación de fraudulentas situaciones -lamentablemente frecuentes y muy difícilmente acreditables- en la obtención de prestaciones por desempleo, por lo que también se ha admitido reiteradamente la aplicación de aquel precepto cuando los datos de hecho declarados probados no es que constituyan -ya- la base para una mera suposición del fraude de ley (rechazable, por lo antes indicado), sino que incluso evidencian el carácter instrumental y simulado del contrato de trabajo, con la torticera intención de obtener unas prestaciones que legalmente no corresponden a quienes cesan en la relación laboral por su propia voluntad ( SSTSJ Galicia 7-2-92 , 12-2-92 y 17-2-94 ). Y,
C.- De otra parte, tampoco cabe olvidar que la apreciación del fraude por la vía de la presunción regulada en el artículo 1253 del CC, viene a ser prácticamente el exclusivo medio de acreditar el elemento intencional oculto y defraudatorio en materia de prestaciones por desempleo, y a la par constituye una mera cuestión de hecho que corresponde con carácter exclusivo fijar al Magistrado de Instancia -la inmediación en la práctica de las pruebas permite valorarla más adecuadamente- y que resulta censurable en trámite de Recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir.
Como ha declarado, en términos expresivos, nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 24-2-03 (RJ 2003/3018), si bien ' ha sido afirmación constante que el fraude de Ley no se presume', lo que hace que el ' mero encadenamiento de un contrato por tiempo indefinido, cese voluntario, y nuevo contrato temporal, no pueda ser calificado, sistemáticamente y sin más datos adicionales, constitutivo de acto en fraude de Ley (...) esta afirmación ha de ser matizada en los términos que se establece en nuestra Sentencia de 29 marzo 1993 (RJ 19932218). Decíamos allí que la expresión 'no presunción' del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del artículo 1253 CC cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'..
CUARTO.- Trasladado lo anterior al caso concreto que nos ocupa, y de los hechos declarados probados, se desprende los siguientes datos que nos llevan a concluir, como hace la Inspección, la existencia de una sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores:
A.- Continuidad en la misma actividad, en el mismo centro de trabajo y utilizando la misma maquinaria y el mismo vehículo para el reparto, añadiendo, la misma razón comercial (LA VIEJA TAHONA).
B.- Continuidad en los proveedores -y añado, incluso el gestor autorizado RED-;
C.- Las bajas, tanto por despido como la voluntaria, se producen de manera sucesiva, primero el hijo el 27-3-14, de tal manera que cuando la primera empresa cesa en su actividad el 31 siguiente, el demandante ya había solicitado la prestación y la capitalización y se había dado de alta en la Declaración Censal por la actividad de fabricación de pan y en el mismo centro de trabajo;
D.- Para la nueva empresa prestan servicios los mismas personas, si bien con distinto Régimen en la Seguridad Social (el hijo en el RETA, el padre como trabajador por cuenta ajena, la nuera en el RETA y la otra trabajadora en el mismo régimen general, pero con distinto contrato más oneroso para el negocio), produciéndose las altas y las bajas, prácticamente, de modo simultáneo; a lo que se deba añadir lo subrayado en el hecho tercero que evidencia, o cuando menos insinúa, un fraude en las bajas y altas.
E.- Esas altas y bajas, prácticamente simultáneas, reflejan que se ha mantenido ininterrumpidamente la actividad empresarial.
F.- La empresa entrante abona al empresario saliente, contratado como trabajador por cuenta ajena, una retribución superior a la convencional -y añado, superior también a la que tenía el entrante si nos atenemos a la base reguladora de la prestación de desempleo- no obstante haber alegado el padre dificultades de índole económico para la continuidad de la actividad -y añado, habiendo declarado el hijo que su padre estaba cansado, a pesar de lo cual se le hace encargado con unas funciones que en nada se pueden diferenciar de las realizadas como empresario-.
G.-Hacía un análisis de la nueva-antigua trabajadora, pareciendo insinuar que presenta la baja voluntaria para así tener mejoras en las cotizaciones -y vuelvo a añadir, contratada con una ampliación de jornada a pesar de las dificultades económicas y bajada de ventas alegadas por el padre pata despedir al hoy demandante-.
Estos datos, evidentes indicios de fraude de ley, llevan a este Juzgador al convencimiento de una sucesión de empresa(La STSJ de Andalucía- Sevilla- de 30-4-14 [JUR 2014/175356, en un caso con indicios similares, concluye manteniendo la existencia de un concierto de voluntades entre el actor y su padre para encubrir un acuerdo de sucesión en la actividad, creando previamente, en la presente 'litis' una apariencia de despido que permitiera al demandante acceder a las prestaciones de desempleo y solicitar la modalidad de pago único, a las que no tendría derecho, pues para su nacimiento sería requisito imprescindible que la extinción de contrato no fuera voluntaria conforme al artículo 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , salvo los casos, que no concurren ahora, de extinción por los supuestos previstos en los artículos 40 , 41.3 y 49.1.m y 50 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente la STSJ de Murcia de 10-2-14 [JUR 2014/66753], que entiende que el demandante no accedió al desempleo por la pérdida de su trabajo, sino que ésta tuvo como finalidad el reflote y capitalización de una empresa que no es más que la que ya existía, con la misma denominación y la misma actividad), que niega al demandante el derecho al seguro de desempleo por cuanto no encaja en la definición legal que de éste hace el artículo 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social (situación en la que se encuentran 'quienes pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo'; tal y como sostiene la STSJ de País Vasco de 20-6-10 [JUR 2010/415682], al recoger que se puede afirmar que la ruptura del vínculo contractual se produjo con el propósito de constituir de seguido una nueva empresa, lo cual excluye el concepto de desempleo que define el artículo 201.1 referido)y que lleva a concluir que la parte actora carece del derecho a las prestaciones; por lo que, sin más disquisiciones ante la fundamentación del Acta de Infracción, a la que me remito en aras de brevedad, procede la desestimación de la demanda en su integridad'.
En consecuencia con lo anterior, y careciendo el hijo el derecho a las prestaciones del seguro de desempleo, y existiendo una connivencia clara con su padre para la obtención de las mismas (despido referido en el hecho tercero de los probados)ya declarada por la Sentencia de este Juzgado confirmada por la del Tribunal Superior, en aplicación de los artículos referidos en el hecho noveno, procede confirmar la sanción impuesta y la desestimación de la demanda en su integridad.
TERCERO.-Que de conformidad con el artículo 191.3.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Sentencia no cabe interponer Recuso alguno.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte actora, DON Oscar, contra la parte demandada, el MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social excluidos los prestacionales, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas.
Comuníquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer Recuso alguno.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
