Sentencia SOCIAL Nº 267/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2017 0001297
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000191 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM DEMANDA 0000312 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de
BADAJOZ
Recurrente/s: MC MUTUAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE
BADAJOZ, Abilio , RAFAEL GIROL VAZQUEZ , TESORERIA GRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: , , ,
Graduado/a Social: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 2 de Mayo de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 267/2018
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 191/2018, interpuesto por el Sr. Letrado DON JOSE LUIS PRIETO
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de MC MUTUAL, contra la Sentencia número 454/16, dictada por
el Juzgado de lo Social Nº3 de Badajoz , en el procedimiento DEMANDA nº312/2017, seguido a instancia de la
parte Recurrente, frente a las partes recurridas , partes representadas por el Sr. Letrado DON JUAN FELIX DE
CASTRO GALLEGO en nombre y representación de DON Abilio , por el Sr. Letrado DOÑA ESTER MARIA
RIVERA AULLON en nombre y representación de EMPRESA RAFAEL GIRL VÁZQUEZ y por el Letrado de
la Seguridad Social, en nombre y representación de INSS Y TGSS, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR.
DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- MC MUTUAL presentó demanda contra DON Abilio , EMPRESA RAFAEL GIROL VAZQUEZ, INSS Y TGSS siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social Nº 3 de Badajoz, el cual, dictó la sentencia número 454/2017 de fecha 7 de Diciembre de 2017 .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :
PRIMERO.- Por Resolución del INSS de 05/05/2017, examinada la reclamación previa de 29/03/2017 de MC MUTUAL (MUTUAL MIDAT CYCLOPS)Mutua colaboradora de la S.S n º 1 referida a la pensión de Incapacidad Permanente de la Seguridad Social contra la resolución de 08/02/2017 DESESTIMA la misma por considerar el EVI, que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y son constitutivas de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual por la contingencia de Accidente de trabajo. Por Resolución de 12/04/2017 del TGSS se desestima la reclamación Previa interpuesta por MC MUTUAL(MUTUAL MIDAT CYCLOPS) Mutua colaboradora de la S.S n º 1 de 29/03/2017, sin entrar a conocer el fondo del asunto, ante la falta de legitimación pasiva de la TGSS (f.13 a 19).

SEGUNDO.- Por Resolución de 09/02/2016, se aprueba por el INSS La prestación de Incapacidad Permanente Total de DON Abilio en la cantidad de 512,00 euros, por doce pagas sobre una base reguladora de 11.147,16 euros declarando responsable del 100% del pago a MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1, correspondiendo tal cantidad al 55% de su base reguladora debiendo proceder a su abono al beneficiario, con notificación de Resolución a MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1, cuando la base reguladora a tenor de las nóminas obrantes en autos y aceptada por las partes es de 9.572,04 euros a la que le correspondería una cantidad mensual de 438,71 euros, por doce pagas (f.45 a 49 y 69 71 y 72).



TERCERO.- Las secuelas que sufre el trabajador DON Abilio D.N.I NUM000 , nacido el NUM001 /1.976, peón agrícola (talador) sufrió un accidente del trabajo estando en I.T desde el día del accidente 25/01/2016 al 29/09/2.016. Por Dictamen Propuesta de EVI de 14/12/2016, se propone al INSS la calificación del trabajador DON Abilio , de baja de I.T 25/01/2016, Como incapacitado permanente Total por contingencia de accidente de trabajo, padece cuadro clínico residual de: FX COMPLEJA INTRAARTICULAR DE CÁLCAREO DERECHO TIPO IV DE SANDERS CON SECUELAS DE AFECTACIÓN ARTICULAR Y LIMITACIÓN DE MOVILIDAD ESPECIALMENTE EN INVERSIÓNEVERSIÓN. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIONES TOBILLO II (f.50). Y en el informe de valoración médica de 12/12/2.016 se establecen las siguientes conclusiones: Limitado para actividades que precisen deambulación continuada por terreno irregular o superficies inestables (escaleras).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva : 'DESESTIMO sustancialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, Procedimiento 312/17 promovida por MC MUTUAL (MUTUAL MIDAT CYCLOPS)Mutua colaboradora de la S.S n º 1, frente a INSS, TGSS, DON Abilio y la empresa RAFAEL GIROL VÁZQUEZ confirmando la resolución de 05/05/2017 del INSS y ABSUELVO al INSS, a la TGSS, a DON Abilio y a la empresa RAFAEL GIROL VÁZQUEZ de todas la peticiones vertidas contra las mismas, a tenor de los hechos probados de la presente resolución, condenando a MC MUTUAL (MUTUAL MIDAT CYCLOPS)colaboradora de la S.S n º 1 a estar y pasar por dichas declaraciones, si bien la base Reguladora de la pensión que debe cobrar de la Mutua actora el trabajador codemandado, será 9.572,04 euros anuales a la que le correspondería una cantidad mensual de 438,71 euros, por doce pagas y a falta de acuerdo la establecida en el art. 197 de la Ley General de la Seguridad Social .'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MC MUTUAL interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos 312/2017 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 26 de Marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de Abril de 2018 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Mutua patronal demandante se interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que se opone a la declaración del trabajador demandante en incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y a la cuantía de la base reguladora de la prestación fijada por la entidad gestora.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la recurrente modificar el segundo, el tercero y el cuarto y añadir cuatro nuevos.

No puede accederse a la nueva redacción que se propone para los hechos segundo, tercero y cuarto.

En cuanto al primero porque lo que se trata de modificar es relativo a la base reguladora de la prestación de que se trata y, respecto a las alegaciones de la mutua recurrente en el expediente, constando remisión a él en la sentencia, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , que si existe en los hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia; por lo que se refiere a la cuantía de la base reguladora que corresponda a la prestación de que se trata, tales cuestiones no son fácticas, sino jurídicas y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo', por ello, la base reguladora de una prestación, si es controvertida como aquí, no debe constar en los hechos probados, a los que han de acceder los datos fácticos de los que depende, como salario o bases por las que se ha cotizado, ello determina, además, que la base reguladora que conta probada en la sentencia haya de tenerse por no puesta ( STS de 16 de marzo de 1990 ).

Por lo que se refiere a los hechos probados tercero y cuarto, refiriéndose a las dolencias y secuelas del demandante, la juzgadora de instancia ha valorado todas las pruebas obrantes en las actuaciones, en especial la prueba pericial, conforme a las reglas de la sana crítica en virtud del art. 348 de la LEC , aplicando el valor prevalente del informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades, tal y como ha sido destacado por las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril y 23 de noviembre de 1994 , 24 de marzo de 1995 y 18 de marzo de 1997 , habiendo dejado sentado el Alto Tribunal que «una constante jurisprudencia ha venido subrayando que los dictámenes procedentes de órganos o departamentos especializados del Mº de Sanidad y Consumo -u órganos equivalentes de la Comunidad Autónoma- ofrecen garantías de imparcialidad y competencia que no los sujetan de modo estricto a las reglas propias de otras pruebas periciales» y es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 .

En el primero de los hechos probados que la recurrente pretende añadir se haría constar lo que sobre la capacidad funcional del demandante figura en dos informes del Departamento de Biomecánica de la propia mutua demandada que figuran en los autos y puede accederse a ello aunque debiéndose tener en cuenta que lo que manifiestan es una conclusión de tal servicio que no puede prevalecer sobre lo que al respecto figura en la sentencia.

Lo mismo puede decirse sobre el segundo de los hechos nuevos pretendidos en el motivo, en el que constaría un informe sobre el nivel de exigencia de la profesión del trabajador demandado en el uso del miembro lesionado.

No puede accederse a la adición del tercer hecho probado nuevo porque se apoya en informe de un investigador privado que ha sido valorado por la juzgadora en el tercer fundamento de derecho de su sentencia y esta Sala, así en sentencia de 19 de enero de 2001 ya ha declarado que tal medio no es medio hábil para acreditar el error del juzgador de instancia. Así lo entiende también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 15 de abril de 2003 , en la que puede leerse: 'La información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados (que constituye una prueba testifical impropia), incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial (convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia), no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical ( STS de 8 y 27 de octubre y 27 de noviembre de 1986 y 24 de febrero de 1992 )'.

Por último, en el cuarto hecho probado nuevo constaría que 'el trabajador Don Abilio trabajaba como talador a jornada parcial, 20 horas semanales, iniciando su actividad laboral en fecha 11/01/2016 y siendo baja el 29/02/2016, llevando en el momento del AT ocurrido el 25/01/2016 14 días trabajando', sin que tampoco pueda prosperar tal propósito ya que se apoya en documentos elaborados por la propia recurrente, ineficaces a estos efectos ( STS de 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 ) y en impresiones de páginas de programas informáticos de los que no se deduce con claridad, ni mucho menos, lo que se trata de añadir.



SEGUNDO.- Los otros dos motivos del recurso se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia de la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la de los arts. 194.1 , . 2 y . 4 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social , 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010 , entre otras muchas, para la debida calificación de la incapacidad permanente total, que se define legalmente como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, ha de darse la razón a la recurrente, la profesión del trabajador demandado, la de talador, es esencialmente manual y no consta que tenga limitación ninguna en las extremidades superiores, en particular, en las manos, que es lo que emplea en la actividad de podar, por lo que puede seguir desarrollando en esas condiciones de continuidad, dedicación y eficacia que antes del accidente las fundamentales tareas de su profesión habitual.

La única secuela que el trabajador padece como consecuencia del accidente es una limitación de un tobillo que es de grado II, es decir, moderada, y solo le limitan para deambulación continuada por terreo irregular o superficies inestables como escaleras, pero es que la profesión de talador no requiere la primera pues, aunque tenga que desplazarse a pie por el campo, ello no es de forma continuada, sino solo para acceder a los árboles o plantas que debe talar.

En cuanto a la dificultad respecto a las escaleras, que en la sentencia se pone como ejemplo de superficies inestables para las que también está limitado el trabajador, por un lado, talar, que es la actividad a la que se dedica un talador, consiste en cortar por el pie árboles y, aunque también se usa para denominar la poda de encinas u olivos y supongamos que a ello es a lo que se dedica el demandado, siendo cierto que puede necesitar subirse a escaleras para ello, también ello es como medio para acceder a las ramas altas de los árboles y, aunque su limitación puede suponerle un mayor esfuerzo o, incluso, un riesgo añadido para mantener su rendimiento normal, no le supone un impedimento insalvable sino solo que deba tener una mayor precaución, por lo que tampoco le suponen el grado que se le ha reconocido.



TERCERO.- Habiéndose visto en el fundamento anterior que el trabajador accidentado no está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, también se ha visto que las secuelas del accidente le suponen mayor dificultad para llevar a cabo algunas de las tareas que en esa profesión se desarrollan, e incluso pueden suponerle un riesgo añadido, por lo que sus secuelas no pueden calificarse como meras lesiones permanentes no invalidantes según pretende la mutua demandante, sino que han de considerarse como determinantes de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que se define en el nº 3 del art. 194 LGSS como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12 , que este grado, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999 , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ) y eso es lo que, como se ha dicho, suponen al trabajador demandado las secuelas de su accidente de trabajo.

Habiéndose discutido en la instancia cual debía ser la base reguladora de la prestación reconocida por la entidad gestora, la que corresponde a la que, como se ha dicho, debe reconocerse al trabajador es otra distinta para la que, como nos dice la STS de 14 de diciembre de 1.999 , hay que acudir a los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y según el primero 'los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, de la que deriva la invalidez'. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 9 de julio de 2004 .

Por todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de la mutua demandante para declarar que el trabajador demandado está afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que haya tenido la de incapacidad temporal previa de la que deriva su situación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por MC MUTUAL contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Abilio y otros, revocamos en parte la sentencia recurrida para, estimando en la misma forma la demanda de la recurrente, declarar que el trabajador demandado está afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal previa a la permanente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 019118 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.