Sentencia SOCIAL Nº 2671/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2561/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2561/2018-B Sent. Núm. 2671/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Sevilla, a 6 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2671/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino así como por la entidad Montaditos Navío San José SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, autos nº 600/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Saturnino contra Montaditos Navío San José, SL y Fogasa, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Saturnino, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa demandada desde el día 18/12/2015, mediante contrato temporal de 20horas7 semana, siendo indefinido desde el 1/01/2017 a tiempo completo, y 40 horas/semana, con la categoría profesional de Cocinero, con un salario diario de 43,65 euros conforme a las nominas portadas

II.-La empresa, por escrito de 25/04/2017, le comunicó la extinción del contrato por causas de carácter objetivo, con efectos de 10/05/2017, siendo comunicada el 15/05/2017 en los términos que constan en folios , que por su extensión se dan por reproducidos.

III.-la empresa no puso a disposición del actor, la cantidad correspondiente en concepto de indemnización que fijó en 1975,20 euros, ni preaviso

IV.- el actor estuvo en situación de IT desde el 18 al 27 de enero de 2017, y desde el 11 de abril de 2017, conforme a los partes médicos aportados

V.- consta en autos registro de horas complementarias

VI.-consta en autos inscrpcion del centro de trabajo como Cafe y Bares

VII.-la relacion se rge por el Ccol del sector de la Hostelria para Sevilla y Provincia

VIII.-No consta que la actora ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

IX.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación que fue celebrado sin avenencia los días 3 de julio y 24 de agosto de 2017, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada, que fue impugnado también por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La primera cuestión litigiosa a resolver, común a los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla de fecha 12 de febrero de 2018, que declara la nulidad del despido de que fue objeto el actor el 10 de mayo de 2017 al amparo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, por considerarlo discriminatorio por razón de la enfermedad determinante de la situación de incapacidad temporal iniciada el día 11 del mes precedente - esclerosis múltiple remitente recidivante que, cabe añadir, desembocó en el reconocimiento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 17 de enero de 2018 de la prestación por incapacidad permanente absoluta -, gira en torno a los efectos jurídicos que desde la perspectiva de la tutela resarcitoria debe producir el expresado pronunciamiento, al que ambos litigantes se aquietan.

II.-Situados en ese marco referencial es de ver que resolución de instancia ha condenado a la empresa a abonar al actor la suma de 3.746,37 euros en concepto de honorarios profesionales del Letrado que le asiste en el presente procedimiento, pero ha desestimado la pretensión dirigida a la compensación de los daños morales al no haber quedado acreditada la existencia de daños psicológicos.

En lo que respecta a esta segunda partida interesa resaltar que en la demanda origen de las actuaciones el trabajador solicitó al Juzgado de lo Social que determinase la cuantía de la indemnización por los daños morales padecidos como consecuencia de la actuación de su empleadora atendiendo a un doble parámetro; de un lado, la cuantía de la sanción prevista en la LISOS para la infracción muy grave por conductas discriminatorias en su grado mínimo; de otro, el perjuicio psicológico sufrido manifestado en forma de ánimo ansioso depresivo acreditado por el informe de consulta de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Macarena Norte de fecha 24 de mayo de 2017.

SEGUNDO.- I.-Comenzando por el recurso de la mercantil demandada, la misma denuncia y razona en el único motivo que formula siguiendo el cauce que abre el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del art. 183.2 en relación con los arts. 21.1 y 97.3 de esa misma norma procesal, y del art. 24 de la Constitución.

Sostiene, en síntesis, que los honorarios profesionales devengados por la intervención del abogado del demandante en el proceso de instancia no constituyen un concepto compensable y que en todo caso el actor no los ha justificado documentalmente pues no ha aportado copia de la factura ni de la hoja de encargo de los servicios profesionales a lo que se une que la sentencia impugnada le impone la obligación de sufragar el importe total del supuesto gasto por la parte de la reclamación de cantidad acumulada a la de despido que ha sido desestimada.

II.-De la anterior reseña se desprende que el dilema principal que plantea el recurso de la empresa se centra en determinar si declarada por el Juzgado de lo Social la lesión de un derecho fundamental del trabajador por parte de su empleador, éste está obligado a reparar el daño patrimonial que le supone tener que contratar a un letrado para la defensa de sus intereses.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, primero a modo de mero 'obiter dictum ' en la sentencia de 4 de abril de 2007 (Rec. 588/06) en la que afirmó que el argumento -ciertamente no exento de justicia- de que el importe de los honorarios satisfechos por el actor al abogado que le asiste en un procedimiento de tutela de los derechos fundamentales han de ser satisfechos por quien adoptó la medida tachada de ilegítima es tesis cuya hipotética solidez podría igualmente sostenerse en cualquier tipo de reclamación exitosa que pudiera hacer el trabajador, pese a lo cual el legislador -valorando los diversos intereses en juego- ha optado por el principio de gratuidad del proceso laboral de instancia, por lo que la toma en consideración de tales gastos profesionales como daño resarcible supondría un fraude de Ley al citado principio, lo que ha de rechazarse en aplicación de los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 6.4 del Código Civil.

Este razonamiento se reitera ya como doctrina unificadora en la sentencia de 16 de enero de 2008 ( 4848/06), y se desarrolla con mayor amplitud en la sentencia de 11 de mayo de 2012 ( Rec. 1554/11). En esta última se dice que 'aunque, como regla, para determinar la indemnización de daños y perjuicios procedente derivada de una vulneración de derechos fundamentales o de libertades públicas deberá partirse de que la misma deberá tener un importe adecuado 'para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' (arg. ex art. 183.2 LRJS), cabe interpretar que para la determinación de la parte procesal que deba hacerse cargo de los honorarios profesionales de los intervinientes en el proceso para sustentar la pretensión actora y para delimitar los supuestos y cuantías procedentes, debe estarse a las específicas reglas procesales sociales reguladoras de la materia que están configuradas de una manera singular y con principios propios en el proceso social (salvo en ejecución), tanto más cuanto la norma legal procesal social no han regulado de forma distinta tal cuestión, por lo que tales normas procesales no deben ser excluidas en este caso ni en otros en los que la jurisprudencia también ha interpretado que la indemnización procedente a abonar a la víctima debe ser íntegra, adecuada y suficiente para resarcir todos los daños y perjuicios causados (así, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) o cuando, en general, la normativa aplicable obligue a reparar íntegramente los daños y perjuicios causados (entre otros, arts. 1101 y 1902 CC )'.

La sentencia citada concluye rechazando de manera clara y precisa la compensación del 'importe de los honorarios satisfechos al Abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales (...), sin perjuicio de las reglas generales a todos los procesos sobre las reglas de buena fe e incumplimiento de obligaciones procesales contenidas en el referido art. 75 LRJS '.

Pues bien, no encontramos argumentos que justifiquen el apartamiento de la expresada doctrina cuya aplicación al caso determina la favorable acogida de la censura jurídica formulada por la empresa al haber incurrido la resolución judicial en la infracción que se le achaca y la estimación del recurso a estudio con revocación del pronunciamiento impugnado.

III.-Con independencia de lo hasta aquí expresado, en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no se recoge ningún dato referido a los posibles gastos soportados por el actor como consecuencia de la contratación del letrado que le defendió en el litigio lo que en todo caso impediría condenar a la empresa a hacer frente a un supuesto daño patrimonial que no se acredita ni siquiera mediante la aportación de la hoja de encargo de servicios profesionales.

TERCERO.- I.- Pasando ahora a la cuestión que en materia resarcitoria plantea el recurso del trabajador, éste invoca como vulnerados los arts. 182.1.d) y 183, apartados 1 y 2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia que cita, estimando que la sentencia debió fijar la indemnización por el daño moral unido a la lesión del derecho fundamental - en sus componentes reparador y preventivo - siendo el daño psicológico un elemento más a valorar, en su caso, a la hora de determinar su cuantía, que la Sala debe fijar a su prudente arbitrio.

Para respaldar la denuncia solicita la modificación del hecho probado noveno con el objeto de hacer mención al escrito rector de los autos en lo que respecta a la tutela recabada, propuesta que no se acoge pues la demanda no es un elemento probatorio susceptible de sustentar un motivo de revisión fáctica en suplicación sino un documento del proceso que recoge las alegaciones de quien la redacta, a lo que se une que la rectificación postulada resulta innecesaria pues esta Sala tiene plenas facultades para conocer de su contenido a la hora de resolver el recurso.

II.- A la vista de la razón esgrimida por el órgano de instancia para rechazar la pretensión objeto de enjuiciamiento - la falta de prueba de la existencia de lo que denomina 'daños psicológicos' - conviene comenzar recordando el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en aplicación de la nueva regulación introducida por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en esta materia, plasmado, entre otras, en las sentencias de 17 de diciembre de 2013 (Rec. 109/12), 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/13), 5 de octubre y 19 de diciembre de 2017 ( Rec. 2947/15 y 624/16), 25 de enero de 2018 (Rec. 30/17) y 6 de febrero de 2019 (Rec. 224/17).

Para el órgano de casación, la normativa vigente obliga a superar la interpretación jurisprudencial que imponía de manera rigurosa la aportación de indicios o puntos de apoyo de la existencia del daño moral unido a la lesión del derecho fundamental, y a matizar la exigencia de su acreditación dada la dificultad que por lo general conlleva en función de su naturaleza, teniendo en cuenta, por un lado, que en determinados supuestos los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial pueden evidenciar, por sus propias características, la existencia del daño moral, y, por otro, que en algunos casos la dificultad que encierra demostrar con detalle el perjuicio moral concretamente padecido impide exigir al demandante una mayor precisión en cuanto a indicios o puntos de apoyo de su concurrencia.

III.- A la luz de la doctrina que acabamos de reseñar ninguna duda razonable puede plantearse en cuanto a que la decisión de la demandada de cesar al actor por razón de las ausencias relacionadas con las bajas médicas originadas por una enfermedad neurológica insidiosa que genera sentimientos de estigmatización e incertidumbre y provoca un trastorno del estado del ánimo como el sufrido por el demandante como consecuencia de su diagnóstico y primeras manifestaciones clínicas, por el que fue derivado a una Unidad de Salud Mental, hace plausible la alegación del trabajador de que el acto de despido le ocasionó un sufrimiento o padecimiento psíquico, en términos que la Sala considera suficientes para fundamentar su pretensión indemnizatoria por los daños morales derivados del trato discriminatorio que supuso su despido.

IV.- Sentado lo anterior, y en defecto de reglas legales que permitan la valoración pecuniaria del daño moral experimentado por un trabajador a causa de la vulneración de sus derechos fundamentales , se ha generalizado el recurso, a título orientativo, a la cuantía que para castigar las conductas lesivas de los derechos fundamentales establece la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) cuya aplicación a tal fin ha sido admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, siendo precisamente esa norma la que el actor pretende se tome como referencia, petición que esta Sala ha de atender, bien entendido que la indemnización obtenida de la aplicación de la LISOS resarce en este caso el sufrimiento psíquico del actor, que no se repara de forma separada y cumulativa como postula. Y ello, en la medida en que en el supuesto de autos no se acreditan unos perjuicios en la esfera psicológica distintos de los asociados a la violación del derecho a la no discriminación.

V.-La determinación del importe de la indemnización con arreglo a ese parámetro orientativo se ha de efectuar mediante los siguientes pasos sucesivos:

1º) La incardinación de la conducta empresarial acreditada en el epígrafe correspondiente de los arts. 7 y 8 LISOS.

En el presente caso la actuación de la mercantil demandada encuentra encaje en el apartado 12 del art. 8 de ese Cuerpo legal, que aunque hace alusión a las conductas discriminatorias por razón de discapacidad resulta aplicable analógicamente a las fundadas en la enfermedad en los específicos supuestos a los que aluden el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, máxime si se tiene en cuenta la equiparabilidad de dolencia del actor a la discapacidad dado su carácter grave y susceptible de provocar una incapacidad laboral de larga duración.

2º) La graduación el daño moral en mínimo, máximo o máximo.

Y ello, tomando en consideración el elenco no cerrado de circunstancias relevantes del art. 179.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (gravedad, duración y consecuencias del comportamiento ilícito) así como de otras concurrentes en el caso.

La valoración de estos parámetros llevan a encuadrar el daño moral experimentado por el trabajador en el grado mínimo tal y como defiende en su escrito de demanda.

3º) La fijación del montante de la indemnización dentro de la horquilla asignada a cada grado en el art. 40 de la LISOS.

A tal fin se habrán de tomar en consideración los elementos consignados en el epígrafe anterior, así como entre otros, el derecho fundamental afectado y la doble función preventiva/disuasoria de la compensación económica, así como que el importe de las sanciones no se ha actualizado con el IPC desde el 1 de enero de 2007 frente a lo que estaba previsto.

En el supuesto de autos la cuantía prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo oscila entre los 6.251 y los 25.000 euros y a la vista del derecho a la no discriminación conculcado, de las circunstancias concurrentes y de ese doble cometido la Sala estima que la cuantía de la indemnización adecuada para resarcir al actor del daño moral sufrido a causa de la conducta discriminatoria y disuadir al empresario de nuevas actuaciones de esa índole se corresponde con la cifra media de la horquilla, lo que supone establecer la indemnización en la suma de 15.625,50 euros.

4º) El sometimiento de la indemnización así calculada al test de suficiencia y proporcionalidad.

Se trata de evaluar si la suma obtenida permite alcanzar los cometidos asignados a la norma y guarda la necesaria adecuación con las características de la lesión y las circunstancias que la rodearon y con el daño moral irrogado.

En el presente caso la cifra indicada cumple ambos criterios.

VI.-Cuanto se deja argumentado nos lleva a estimar el recurso del demandante en el punto que nos ocupa y a condenar a la demandada al pago de la cantidad reseñada en compensación de los daños morales unidos al proceder discriminatorio de que fue objeto.

CUARTO.- I.- El trabajador plantea ante esta Sala una segunda cuestión referida a la cantidad reclamada en concepto de exceso de jornada, descansos y festivos trabajados, sosteniendo que el CD-Rom y los cuadros obrantes en autos a los folios que indica en los que se recogen los datos suministrados por la aplicación de GPS para el teléfono móvil que figuran en el CD-Rom acreditan el adeudo de las cantidades reclamadas.

II.-Este motivo de impugnación de la sentencia de instancia, que al igual que el inicial, se articula con base en los párrafos b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, invocados de forma conjunta, debe desestimarse por diversas razones formales y de fondo, cualquiera de las cuales bastaría por sí sola para justificar ese pronunciamiento.

La primera razón es que el elemento probatorio designado no es un documento en el sentido técnico que corresponde a ese medio de prueba conforme a lo dispuesto en los arts. 299.1.3º y 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el que lo concibe el art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, sino las gráficas que se obtienen de la colocación en un teléfono móvil de un dispositivo electrónico que identifica el lugar donde se encuentra su portador, incardinables en el art. 299.2 y 382 de ese mismo Texto Legal, que no es un medio de prueba hábil para instar la revisión de los hechos declarados probados en suplicación. Así lo ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de junio de 2011 (Rec. 3983/10), 26 de noviembre de 2012 (Rec. 786/12) y 20 de julio de 2016 (Rec. 22/16).

La segunda razón que nos impide aceptar el motivo radica en su deficiente formulación en la medida en que la redacción alternativa del hecho probado quinto que propone el recurrente se limita a incorporar a la versión judicial, expresiva de que 'consta en autos registro de horas complementarias'el siguiente texto: 'cuadro de jornadas e informes GPS Google Maps', sin incluir los datos que acreditarían el exceso de jornada y el trabajo en los días de descanso y en festivos, omisión que esta Sala no puede suplir construyendo de oficio el motivo con la consiguiente pérdida de su neutralidad y vulneración tanto de los principios dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y defensa.

Una tercera razón para rechazar la pretensión deducida estriba en que el instrumento probatorio invocado no es capaz de acreditar por su propia condición y contenido la efectiva prestación de servicios durante los días y horas que se alegan, siendo un elemento de prueba, entre otros practicados en el proceso, cuya valoración corresponde al órgano de instancia con arreglo a la sana crítica, sin que esté vinculado por el mismo, a lo que se une que tal como expone en el fundamento de derecho sexto de la sentencia la juzgadora ha ponderado otros medios de prueba como la declaración del jefe de cocina que depuso como testigo a instancia del demandante y manifestó que cualquier exceso de jornada se compensaba con tardes de descanso.

QUINTO.-I. Corolario de cuanto se deja expuesto es que el recurso formulado por la empresa haya de ser acogido, así como parcialmente el interpuesto por el actor y la consiguiente revocación del fallo de instancia en los términos expresados.

II.No procede imponer a las partes las costas causadas por sus recursos dado el resultado alcanzado (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

III.-A la vista del fallo emitido aplíquese la cantidad consignada para recurrir al cumplimiento del fallo de la sentencia y devuélvase a la demandada la cantidad de 300 euros depositada a tal efecto ( art. 203 de la Ley Reguladora).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de Montaditos Navío San José, S.L. y en parte el interpuesto por las representación letrada de D. Saturnino contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla de fecha 12 de febrero de 2018, dictada en los autos nº 600/2017, seguidos entre las mismas, con intervención del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial, en materia de despido y reclamación de cantidad que se revoca en parte en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al pago de 3.746,37 euros y de condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 15.625,50 euros en concepto de indemnización por daños morales, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa condena en costas.

Firme que sea esta resolución devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido y aplíquese la cantidad consignada para recurrir al cumplimiento del fallo de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del art. 53.2 LRJS, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2561-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2561-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.