Sentencia SOCIAL Nº 268/2020, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 395/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00268/2020

JUZGADO DE LO SOCIAL N° 3

PALMA DE MALLORCA

Autos n° 395/19

SENTENCIA N° 268/20

En la ciudad de Palma de Mallorca a treinta de septiembre de 2020.

VISTO por mi Dña. María Jesús Pou López, Juez sustituta de refuerzo del Juzgado de lo Social n° 3de Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de D. Inocencioasistido del letrado D. Luís Moyá Rosselló contra la empresa CARBONICO GAS S.L.asistida del Letrado D.Enrique Dot Hualde sobre despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.En su día tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de juicio, este tuvo lugar el día señalado con la presencia de ambas partes. La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada comparecida se opuso a la pretensión ejercitada de contrario solicitando la desestimación de la misma. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, y evacuado trámite de conclusiones quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Hechos

1.- El demandante D. Inocencio con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de la empresa Carbónico Gas S.L. desde el 24.05.99 bajo contratación indefinida, novado el 1.10.13 percibiendo un salario de 2.052,09 € mensuales brutos con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias. En el mes de febrero de 2019 junto a la nómina percibida por la categoría Grupo IIII, en la que se señala una antigüedad del 24 de mayo de 1999, se percibió una retribución como administrador, en la que se refleja una antigüedad del 19 de septiembre de 2016 por el periodo de febrero de 2019 por importe de 400 euros brutos.

2.- El día 20.03.19 y tras una discusión con su padre D. Leonardo, en aquellos momentos socio único de la sociedad Carbónico Gas S.L., ante varios trabajadores, éste despidió verbalmente al actor.

3.-El 21.03.19 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB que se celebró el 10 de abril de 2019 con el resultado de intentado sin acuerdo.

4. En fecha 22 de marzo de 2019 la empresa remitió al actor vía Burofax la apertura de un expediente contradictorio disciplinario. El inicio del expediente disciplinario le fue entregado personalmente por su hermana el día 26 de marzo. En fecha 27.03.19 el Sr. Inocencio remitió por burofax sus alegaciones.

5.- El día 26 de marzo de 2019, el actor se desplazó a la empresa donde su hermana Dña. Micaela, en esos momentos apoderada de su padre, le comunicó personalmente la apertura del expediente disciplinario iniciándose una discusión entre ellos en el curso de la cual el Sr. Inocencio profirió insultos a su hermana llamándola entre otras cosas 'mala puta', y amenazándola con pegarle 'una hostia amb el puny', todo ello con un tono fuertemente agresivo, y le dijo 'aniré a per vosaltres'. La discusión fue grabada por la Sra Inocencio mediante su móvil y ha sido escuchada en el acto del juicio y refleja de forma literal la transcripción que figura en el expediente disciplinario y la carta de despido que se da por íntegramente reproducido en aras a la brevedad. En fecha 29.03.19 la empresa procedió a despedir al actor de forma disciplinaria tipificada en los arts 65.10 y 64.5 del Convenio Colectivo General de la Industria Química aplicable a la relación laboral. (doc. Nº 1 de la demandada).

6.- En fecha 30 de abril de 2019 el actor interpuso nueva papeleta de conciliación ante el TAMIB que se celebró el 22 de mayo de 2019 con el resultado de intentado sin acuerdo.

7.- En fecha 7 de septiembre de 2016, tras cesar su padre como Administrador único de la sociedad, fueron nombrados administradores mancomunados D. Inocencio y Dña. Micaela. El 11.09.18 cesaron en sus cargos y fueron nombrados administradores mancomunados D. Carlos Francisco y D. Inocencio. En fecha 22 de febrero de 2019 tras aceptar la dimisión de ambos administradores, se cambia nuevamente el sistema de administración y se nombra administrador único por tiempo indefinido a D, Leonardo. En escritura notarial de fecha 11.03.19 el Administrador único Sr. Leonardo confirió poder general a su hija Dña. Micaela quien, tras el cese de su padre, fue nombrada en fecha 27 de junio de 2019, Socia única y Administradora única de la sociedad por tiempo indefinido. No consta que el actor haya tenido participaciones en la empresa.

8.- En fechas 25 de diciembre de 2018 y 15 de enero de 2019 el propio actor, como administrador, elaboró reconocimientos de deuda de la empresa a su favor y a favor de otros trabajadores, por pagas extraordinarias no abonadas y vacaciones no disfrutadas del año 2018. (doc. 4 y 5 del ramo de la demandada). No consta que la empresa las abonara.

9.-En fechas 20 y 26 de marzo de 2019, Dña. Micaela presentó sendas denuncias ante la Dirección General de la policía Nacional contra su hermano, hoy actor (atestados NUM001 y NUM002) por insultaos, vejaciones y amenazas, el último en base a la grabación aportada a estos autos.

10.- El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan acreditados por la libre y conjunta valoración de la prueba practicada en acto de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 LPL destacando por su relevancia la documental aportada por las partes, el interrogatorio y las testificales practicadas en el acto del juicio. Se solicitó en su momento el interrogatorio como representante legal del padre del actor quien no compareció al acto del juicio alegando el letrado su enfermedad, que fue reconocida por el propio demandante. En cualquier caso sí tenía a su disposición la posibilidad de interrogar a su hermana, a la sazón actual socia única y administradora única de la empresa y perfecta conocedora de la situación, obviando la parte actora dicho interrogatorio por lo que no se considera de aplicación el reconocimiento de hechos que ante la incomparecencia de su padre pretende la demandante.

La primera cuestión que ha de resolverse es determinar las circunstancias laborales del actor. En relación a la antigüedad, el actor la sitúa en mayo de 1999 y la demandada en fecha 22 de febrero de 2019 en la que cesó en su cargo de Administrador mancomunado, habiendo sido nombrado en fecha 7 de septiembre de 2016. Se niega que desde que fue nombrado administrador societario mantuviese una relación laboral con la empresa y sí mercantil. Se señala que según la LGSS, art. 136.2.c) no se consideran trabajadores por cuenta ajena pero se asimilan a ellos a efectos de cotizar en el Régimen General de la seguridad Social. Con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de garantía salarial. Niega que el actor en ese periodo ejerciera funciones de comercial si bien, aunque ello se acreditara, siendo una empresa pequeña y de carácter familiar, ello no se podría deslindarse de las funciones propias de administrador.

Ante la abundante litigiosidad que ha suscitado esta materia, ha sido la jurisprudencia la que ha ido señalando los elementos que se han de considerar para deslindar la relación laboral de la puramente mercantil. Así, se admite sin problemas la posibilidad de que coexistan dos relaciones jurídicas diferentes en un mismo supuesto, una laboral y otra mercantil, pero siempre que aquella sea de naturaleza común y no de alta dirección.

En el presente supuesto, el propio actor en los reconocimientos de deuda (doc. 4 y 5) de las pagas extras elaboradas por él, se refiere a que desde el principio de la relación que le liga a la empresa la prestación de servicios ha sido con la categoría de administrador. Así mismo en el acontecimiento 30 figura un escrito de parte en el que se reconoce 'antiguo gerente' de la empresa. Entendemos que cuando el actor aceptó ser nombrado junto a su hermana administrador mancomunado en septiembre de 2016, calificándose en dicho momento como 'empresario' prevaleció la relación mercantil que excluye la laboral en virtud de la conocida doctrina del «vínculo». Se trata de una doctrina jurisprudencial antigua que se ha mantenido sin fisuras a lo largo de los años. Prueba de ello es la reciente STS de 12-3-14 (Rec 3316/2012) - -. Como se recuerda en ella, con cita de abundantes precedentes, «en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo,(...) por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil». Se insiste en todas estas sentencias que «es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía». De modo que «como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».

Ahora bien, los problemas se plantean cuando la actividad de quien ha sido designado para administrar la sociedad no se limita al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración, sino que además realiza otras tareas por cuenta de la empresa. En el caso que nos ocupa no queda acreditado que el Sr. Inocencio realizara desde su nombramiento como administrador otras tareas por cuenta de la empresa distintas a su gerencia de la misma. Una vez que tuvo lugar su nombramiento en el cargo de administrador, la STS de 24-5-2011 (Rec 1427/2010) siguiendo el criterio sentado en sentencia anterior de 9-12-2009 (Rec 1156/2009) llega a la conclusión de que salvo que exista una norma colectiva o pacto individual que establezca lo contrario, el nacimiento del vínculo societario extingue definitivamente la relación laboral previa.

Por último diremos que en el art. 1 del Estatuto delos Trabajadores se establece su ámbito de aplicación definiendo en su aptdo.1º lo que se entiende por una relación laboral común y excluyendo de su regulación una serie de prestaciones de servicios que se mencionan en el aptdo.3º. Una situación particularmente compleja en este marco legislativo, tanto por sus implicaciones laborales como de Seguridad Social, es la de los administradores de las sociedades de capital. De conformidad con lo dispuesto en el art.210 RDLeg 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la administración de la sociedad se puede confiar a un administrador único; a varios administradores que, a su vez, pueden actuar de forma solidaria o conjunta; o a un consejo de administración. Por tanto, los miembros del consejo de administración de una sociedad o quienes ejerzan exclusivamente tareas de administración en ella, quedan sometidos a un régimen jurídico mercantil y no le son aplicables las normas laborales y de Seguridad Social previstas para los trabajadores por cuenta ajena.

Por todo lo anterior coincidimos con la demandada en situar la antigüedad del actor en la empresa en fecha 22 de febrero de 2019 en la que cesó en su cargo de administrador y comenzó de nuevo a prestar servicios comunes para la empresa como 'comercial' Grupo III.

SEGUNDO.- El segundo de los temas de fondo es analizar si ha existido despido disciplinario del trabajador y la procedencia o improcedencia del mismo.

Del resultado de la prueba practicada se desprende que nos hallamos ante un despido disciplinario efectuado el día 20 de marzo de 2019 de forma verbal. En fecha 22 de marzo de 2019, con la intención de subsanar el defecto de forma producido, la empresa remitió al trabajador mediante burofax, el inicio de un expediente disciplinario por unas causas relativas a ofensas verbales y falta grave de respeto, en concreto hacia su hermana Dña Micaela, en esos momentos apoderada general de la empresa. Tras las alegaciones realizadas por el actor se amplian las imputaciones realizadas al trabajador por los hechos acaecidos con posterioridad a su apertura, el día 26 de marzo, constando la reproducción literal del contenido de la grabación que fue aportada en el acto del juicio. Ese día y con ocasión de acudir Inocencio a recoger la documentación relativa a la apertura del expediente, sin provocación alguna por parte de la Sra Micaela, profirió insultos contra ella, alzando la voz, y amenazándola con una agresión física.

La parte actora postula en primer lugar la declaración de improcedencia en base a la existencia de un despido verbal, pretensión que no puede acogerse por cuanto existió una carta de despido fechada el día 29 de marzo de 2019 que se notificó al actor, siendo que al actor no se le dio de baja y que reconoce haber acudido a la empresa con posterioridad. El art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El Art. 55.2 ET dispone que ' si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos de alta en la Seguridad Social'. Ello ha sido cumplido por la empresa, a la luz de la documental, y por ello se entiende subsanado el despido verbal.

La carta de despido imputa al trabajador una serie de hechos de distinta índole que ha de ser analizados ahora a la luz del resultado de la prueba practicada. De forma sintetizada son hechos acaecidos el 20.03.19 sobre los que existe denuncia penal por insultos del actor a su hermana (eres una puta, no haces bien tu trabajo, haré todo lo posible para que dejes la empresa...) y le recriminó que tanto ella como su pareja hubiesen permanecido en situación de baja labora diciéndole 'eres una cerda', 'has estado seis meses tocándote la barriga con tu novio' y diciéndole 'cuidado, ves con cuidado'. Todo ello se recoge en la denuncia. El actor en su interrogatorio ha negado malos tratos hacia su hermana como ya hizo en las alegaciones presentadas en el expediente e incluso en sede de interrogatorio, alegando que no se acordaba. No se niega por el actor que esas 'discusiones' se hubieran realizado en el seno de la empresa. Respecto a la ampliación, la parte actora pone en duda que se llevara a cabo en el ámbito laboral y dentro de la jornada. Sin embargo, de la conversación mantenida y del objeto del encuentro entre ambos hermanos, se desprende justamente lo contrario. Esa ampliación a hechos posteriores al inicio del expediente disciplinario resultan una prueba fehaciente de la conducta agresiva y ofensiva mantenida por el actor frente a su hermana tanto en el tono empleado como en su contenido contenidas en la carta de despido.

El art. 65.10 del vigente Convenio Colectivo General de la industria química tipifica como falta laboral muy grave la siguiente: Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros, subordinados, familiares de cualquiera de ellos o a la propia empresa, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio. 10. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros, subordinados, familiares de cualquiera de ellos o a la propia empresa, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio. 10. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros, subordinados, familiares de cualquiera de ellos o a la propia empresa, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio. 10. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros, subordinados, familiares de cualquiera de ellos o a la propia empresa, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio. 10. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros, subordinados, familiares de cualquiera de ellos o a la propia empresa, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio.

La empresa tipifica los hechos relatados en la carta de despido, que han resultado sustancialmente acreditados, como falta muy grave sancionable con el despido disciplinario de acuerdo con lo dispuesto anteriormente.

La doctrina jurisprudencial viene señalando que las ofensas verbales deben ser enjuiciadas en el contexto en el que se producen en tanto que las agresiones físicas siempre poseen gravedad en el ámbito laboral. Las ofensas han de ser analizadas y valoradas en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen ( STS 28-2-90 y 9-4-90). En el presente caso, resulta indudable que las expresiones proferidas por el actor , en su significado común, resultan claramente peyorativas y contienen una fuerte carga de menosprecio, deduciéndose razonablemente de las mismas la intención de ofender y zaherir al destinatario de las mismas. El demandante las profirió sin que mediara acto constitutivo de ser considerado como provocación previa por cuanto la persona ofendida, su hermana, apoderada de la empresa por expreso deseo del padre de ambos, en ningún momento se dirige a él de forma inapropiada. Por todo lo anterior consideramos procedente el despido del actor por causas disciplinarias.

TERCERO.- Por último nos referiremos a la reclamación de cantidad anudada a la acción de despido. Se reclaman las pagas extras y vacaciones del año 2018 y se aportan para ello unos reconocimientos de deuda elaborados por el propio actor como resulta de los documentos y de las declaraciones de los testigos. Junto a ello la parte demandada aporta un documento que impugna la contraparte donde aparece un apunte por el concepto de a cuenta paga extra Inocencio por la suma de 2.528,32 euros y que no está datado y se dice abonado. Corresponde a la empresa la carga de la prueba en tal sentido y el documento presentado, sin ratificación alguna, no es suficiente cuando además no comprende la totalidad del importe reclamado y se define como 'a cuenta'. Será pues en éste único punto de la reclamación de cantidad en el que deberá estimarse la demanda presentada, con los intereses del art. 29 del ET.

CUARTO.Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA por despido improcedenteinterpuesta por D. Inocencio contra la empresa CARBONICO GAS S.L debo declarar y declaro la procedencia del despido del actorefectuado en fecha 29 de marzo de 2019, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

QUE ESTIMANDOla demanda por reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demanda a abonar al actor la suma de 4.380,72 euros mas el 10% previsto en el artículo 29.3 ET sobre la cantidad indicada.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución,

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.