Sentencia SOCIAL Nº 2680/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2240/2016 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Recurso Suplicación 2240/2016
Recursos de Suplicación - 002240/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2680/2017
En el Recursos de Suplicación - 002240/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de
noviembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos
000455/2014, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
, a instancia de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUROMEDIOS SERCON SL, Eulalia y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente EUROMEDIOS SERCON SL y Eulalia , habiendo actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Fomento de Construcciones y Contratas SA, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Dª Eulalia y Euromedios Sercón SL, debo dejar sin efecto la resolución recurrida respecto a Fomento de Construcciones y Contratas SA y declarar no ser procedente la responsabilidad empresarial de Fomento de Construcciones y Contratas SA en el recargo aplicado y derivado de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO: D Gregorio , vino prestando sus servicios laborales para la empresa Euromedios Sercón SL, cuyo objeto social es la venta, instalación, mantenimiento de contenedores soterrados, desde el 5/06/2013, con la categoría de peón, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

SEGUNDO: La empresa Euromedios Sercón SL realiza los trabajos de limpieza y mantenimiento de los sistemas de contenedores soterrados instalados en los diferentes punto de la ciudad de Benidorm y ello por contrato mercantil de ejecución de obra de fecha 20/05/13 suscrito entre dicha empresa y Fomento de Construcciones y Contratas SA, concesionaria de los servicios de Limpieza Viaria y Recogida de RSU de Benidorm, dependiente del Ayuntamiento de esa ciudad, concesión que incluye desde el día 29/04/2013 la limpieza y mantenimiento integral de todos los sistemas de contenedores soterrados que hasta entonces llevaba a cabo el propio Ayuntamiento. Dentro de los trabajos encomendados por la parte actora a Euromedios se establecen dos fases: una primera en las que se encargaban las tareas de revisión inicial y puesta a punto de los contenedores soterrados y una vez finalizada esa fase y revisados todos los equipos, se fijaba segunda fase de mantenimiento periódico y reparaciones que fueran necesarias en función del uso del equipo. Dentro de los trabajos encomendados en la puesta a punto (anexo 1º del contrato entre las empresas), se incluye: 10- revisión del sistema hidráulico y reapriete de manguitos, mangueras, enchufes, etc; 37- verificación y reposición de elementos de seguridad y 38: verificación y reposición válvula anticaidas. La primera fase en la que se encargaban las tareas de revisión inicial y puesta a punto de los contenedores soterrados y una vez finalizada esa fase y revisados todos los equipos, se fijaba segunda fase, y fue finalizada en el contenedor donde se produjo el accidente con fecha 27/06/13. Que dicho trabajador, D Gregorio , fue contratado por Euromedios para realizar las funciones de operario de mantenimiento de las plataformas elevadoras de contendores descritas antes.

TERCERO: El día 14/07/13, de madrugada, uno de los módulos del contenedor soterrado sito en c/ Emilio Ortuño de Benidorm quedó en posición elevada (el otro cerrado) después de proceder a la recogida de basura de los contenedores ubicados en su interior, quedó elevado el módulo situado a la derecha desde la fachada hacía la calzada. El encargado del servicio de la parte actora, dio aviso de avería por la mañana del día 14/07/13 al gerente de Euromedios y esta empresa dio aviso a D Gregorio y a su compañero de trabajo D Segundo para que fueran a arreglar la avería. D Gregorio acudió con su furgoneta, en la que llevaba los trajes de seguridad y las herramientas necesarias y los puntales de seguridad, al lugar de la avería, sobre las 16,30 horas. La plataforma estaba levantada, y se dispuso él solo a reparar la avería, sin esperar a su compañero, accediendo al foso de los contenedores soterrados, cogió herramientas manuales (llave de mano) y se introdujo debajo de la plataforma, sin apuntalar la misma, ni avisar a su compañero ni a la empresa, y se dispuso a manipular el sistema hidráulico bajo la plataforma elevadora, sin colocar los puntales de seguridad que fueron facilitados por el fabricante de la plataforma elevadora y que siempre se colocaban en estos casos. Los puntales fueron hallados en el interior de la furgoneta. Al manipular el sistema hidráulico, el cilindro hidráulico se vació rápidamente, escapando todo el aceite hidráulico del interior del cilindro provocando el descenso brusco de la plataforma elevadora, que cayó sobre el trabajador. El trabajador trató de escapar, siendo atrapado entre un perfil metálico que forma parte de la estructura fija y una parte de la estructura de la plataforma elevadora, con aplastamiento del cráneo y pérdida de masa encefálica con el resultado de muerte. Hasta el momento en que manipuló el sistema hidráulico por el trabajador, los elementos de protección del sistema hidráulico del equipo funcionaban correctamente, evitando el desplome de la plataforma. La manipulación del trabajador se produjo en un punto anterior a la conexión de la válvula de seguridad anulando de esa forma la función de retención de esta válvula escapando el aceite hidráulico del interior del cilindro y, al no haber puntales de seguridad que detengan la caída, la plataforma aplastó al trabajador que estaba debajo. La válvula de retención evita que el aceite hidráulico pase por ella a no ser que exista una orden del sistema de mando y presión en todo el circuito, es decir, evita que el circuito se vacíe de aceite en caso de roturas o desconexión producida desde la válvula antiretorno hasta la de mando, pero no evita la pérdida de aceite del cilindro en caso de que la rotura o desconexión se produzca entre el cilindro y la válvula de retención. Después de ocurrido el accidente llegó el operario Segundo , que pudo observar la furgoneta de su compañero y que en ella estaban los puntales de seguridad.

CUARTO: La plataforma donde ocurrió el accidente es modelo ECOBAS EP-2, consiste en una arqueta de hormigón en forma de prisma rectangular, en cuyo interior se ubican dos plataformas elevadoras a cada lado, entre ambas está el cuadro eléctrico y un grupo hidráulico que da presión a dos cilindros que accionan arriba y abajo las plataformas. Al interior de la arqueta se accede por una trampilla metálica que al abrirse deja un hueco cuadrado de 80 cm que da acceso a una escala fija anclada a una de las paredes y la arqueta tiene una profundidad de 2,5 metros.

Las plataformas elevadoras constan de una estructura metálica fija a la que va unido un cilindro hidráulico por parte de la cámara a la parte baja y el vástago del cilindro se une a una estructura móvil sobre la que descansa el plataforma en la que sitúa el contenedor. Para accionar la plataforma se dispone de mando a distancia por FCC y de una botonera cableada para mantenimiento que dispone de dos pulsadores de color verde y un selector, todos sin identificación de función. El selector activa el grupo de presión hidráulico y selecciona la plataforma que se quiere accionar y cada pulsador corresponde con orden de subida y de bajada de la plataforma y ambos pulsadores son de acción mantenida. Cuando la plataforma está elevada a nivel de acera, los operarios pueden acceder a retirar el contenedor y vaciarlo, después vuelven a depositar el contenedor vacío en la plataforma y la bajan. El contenedor soterrado donde se produjo el siniestro es modelo ECOBAS EP-2 nº 105, fabricado en 2006, dispone de declaración de conformidad CE, el equipo no dispone de ningún sistema de bloqueo mecánico que impida la caída de la plataforma en caso de fallo del sistema hidráulico, debido a una rotura, mal funcionamiento o mal uso previsibles. Como medida de seguridad existen válvulas activas de retención doble pilotadas, en caso de pérdida de presión hidráulica detienen cualquier maniobra, evita que el aceite pase a no ser que exista orden del sistema de mando y exista presión en el circuito, evita que se vacíe el aceite en caso de rotura o desconexión, pero no evita la pérdida de aceite en caso de que la rotura o desconexión se produzca entre el cilindro y la válvula de retención.

QUINTO: La empresa actora entregó a la subcontratista la documentación siguiente: Marco Antonio de Instrucciones de los contenedores soterrados del fabricante, Evaluación de Riesgos: mantenimiento, reparación y limpieza de equipos contenedores soterrados de Benidorm; Normas de Prevención: mantenimiento, reparación y limpieza de equipos contenedores soterrados de Benidorm; Instrucción Operativa: acceso y procedimiento de rescate en equipos contenedores soterrados de Benidorm. Y en la Evaluación de Riesgos: mantenimiento, reparación y limpieza de equipos contenedores soterrados de Benidorm se identifica el riesgo por caídas de objetos por desplome, del foso o la plataforma, indicando como medida preventiva: cuando se manipulen elementos hidráulicos, mecánicos o eléctricos, se utilizarán puntales o elementos de sujeción resistentes y adecuados que impidan la caída intempestiva de los mismos, dispuestos en los lugares preparados para ello y en todo caso, con imposibilidad de poder moverse o desplazarse. Si se va a trabajar debajo de la plataforma, se colocaran puntales con la resistencia adecuada que impidan la caída del equipo. En las Normas de Prevención: mantenimiento, reparación y limpieza de equipos contenedores soterrados de Benidorm se incluye: si se va a trabajar debajo de la plataforma sobre la que están ubicados los contenedores, si se va a trabajar dentro del foso del equipo soterrado, se colocarán puntales con la resistencia adecuada que impidan la caída de la tapa o la plataforma y preferiblemente se colocarán puntales de obra. En la Instrucción Operativa: acceso y procedimiento de rescate en equipos contenedores soterrados de Benidorm, se describe en el punto 12 el procedimiento de entrada en equipos de contenedores soterrados: colocar puntales bajo la plataforma, para asegurar la imposibilidad de desplome del sistema de elevación y que el trabajo se debía realizar por dos trabajadores, permaneciendo uno fuera de la arqueta del contenedor La empresa dispone de evaluación de riesgos del puesto de trabajo y se contempla el riesgo del accidente y la medida preventiva a tomar coincidente con el procedimiento suministrado por FCC. Se dan por reproducidos los doc nº 2 a 6 de la parte actora.



SEXTO: El trabajador accidentado, recibió de la empresa el equipo de protección individual con casco de seguridad, par de guantes de trabajo, arnés de seguridad, y puntales de seguridad. No recibió formación acercad de los riesgos y medidas de prevención a adoptar en su puesto de operario de mantenimiento de los sistemas de contenedores soterrados. En diciembre-12 recibió formación de riesgos laborales en sector de la construcción, referida a puesto de albañilería con duración de 20 horas. No se puso a su disposición el esquema de instalación hidráulica especificando la ubicación de los elementos del sistema. El accidentado efectuaba sus trabajos de operario de mantenimiento de los sistemas de contenedores soterrados junto con otro operario y ambos recibieron información sobre las órdenes de trabajo, así que debían acordonar la zona, ponerse los equipos de seguridad: arnés, casco, guantes y poner los puntales de seguridad, el trabajo de mantenimiento y limpieza lo habían hecho unas 40-50 veces con ese método, la avería del día del accidente no se había producido antes. Los trabajos los efectuaban los dos operarios quedando fuera el normalmente el accidentado y estando dentro efectuando limpieza Segundo , luego el actor comprobaba el sistema.

SÉPTIMO: Con fecha 15/07/13, se realizó visita de inspección, por la Inspección de Trabajo al lugar del accidente, levantándose informe y Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral de fecha 28/11/2013, que consta en el expediente administrativo y se da íntegramente por reproducida en este acto a efectos probatorios; en la que se considera infringido lo dispuesto en los art 14 , 15 , 17 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , y el RD 1215/1997 de disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en su art 3 y 5 y anexo II punto 1 apartados 2 y 3. Y los art 4.2 y 19.1 ET e infracción laboral de los art 5.2 LISOS . Y dicha infracción se tipifica como grave y se aprecia en grado máximo por la ausencia de medidas preventivas y se propone la sanción de 30.000 euros solidariamente a la empresa actora y a la empleadora por art 42.3 LISOS y 24.3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales . Dicha Acta ha sido objeto de recurso y fue confirmada. OCTAVO: Por la Inspección de Trabajo, se remitió al INSS, propuesta de recargo del 30% de las prestaciones consecuencia del accidente sufrido por el trabajador a cargo de las empresas, y el INSS inició expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que obra aportado en el expediente y se tiene por reproducido en su integridad, en el cual se dio traslado para alegaciones a las empresas implicadas, que se opusieron al recargo. Se dictó dictamen propuesta del EVI. Y con fecha 24/02/2014 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS, cuya Resolución es del siguiente tenor: 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial solidaria por falta de medidas deseguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 14/07/13. 2º Declarar la procedencia de recargo, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en el 30% con cargo exclusivo y solidario a las empresas y declarar la procedencia de la aplicación del mismo recargo con cargo a las empresas respecto de las prestaciones que, derivadas del AT se pudieran reconocer en el futuro. NOVENO: Notificada la resolución, en tiempo y forma se formuló Reclamación Previa por las empresas actoras contra la resolución dictada, solicitando se deje sin efecto el recargo del 30% de las prestaciones, y se dictó resolución con fecha 1/04/14 sobre la reclamación previa, la cual fue desestimada. DÉCIMO: La empresa Euromedios Sercón SL facilitó a Fomento de Construcciones y Contratas SA la relación de trabajadores para centro de Benidorm, figurando el fallecido como mecánico y Segundo como peón limpieza (doc n 7 actora). ÚNDÉCIMO: A raíz del fallecimiento del trabajador accidentado, se han generado prestaciones de la seguridad consistentes en: pensión de viudedad para su esposa Dª Eulalia con porcentaje del 52% y cuantía de 1.244,95 euros al mes y efectos de 15/07/13, indemnización por muerte de 7.469,70 euros y auxilio por defunción de 46,41 euros.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte EUROMEDIOS SERCON SL Y Eulalia , siendo impugnada por la representaciones procesales de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Fomento de Construcciones y Contratas S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Doña Eulalia y Euromedios Sercón S.L., y deja sin efecto la resolución recurrida respecto a Fomento de Construcciones y Contratas S.A., y declara no ser procedente la responsabilidad empresarial de Fomento de Construcciones y Contratas S.A., en el recargo aplicado y derivado de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad. Frente a esta sentencia interponen recurso de suplicación la empresa Euromedios Sercón S.L. y Doña Eulalia , siendo impugnado el recurso de esta última por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., y por la empresa Euromedios Sercón S.L. El recurso de la empresa Euromedios Sercón S.L., fue impugnado por el INSS.

Respecto del recurso de suplicación que plantea contra la sentencia de instancia la empresa Euromedios Sercón S.L., debe tenerse en cuenta, que se formula con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en su primer motivo, que en realidad es único, se denuncia infracción del artículo 151.9.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el art. 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , apuntando lo dispuesto en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supletoria de la LRJS, y art. 218 de la LEC señalando que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, alegando, en síntesis, que la demanda impugna un acto administrativo y en el suplico de la demanda se interesa que se dicte sentencia 'con anulación de la Resolución impugnada, y la que esta confirma, revoque y deje sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto a mi representada', pero la sentencia recurrida en su fallo deja sin efecto la resolución recurrida respecto de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA y declara no ser procedente la declaración de responsabilidad empresarial ni el recargo aplicado a la empresa derivado de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, y considera la parte recurrente que debió declararse expresamente la anulación total o parcial del acto administrativo impugnado, ajustarse a la terminología adecuada, y ser congruente, y el fallo debe ser el resultado lógico de los fundamentos jurídicos expuestos en la sentencia, y dado que la sentencia declara la falta de responsabilidad porque el accidente estuvo causado por culpa exclusiva de la victima de forma que roto el nexo causal no puede declararse la responsabilidad empresarial porque la causa del accidente no se produce de forma directa por la falta de medidas de seguridad, siendo la conducta del trabajador la que provocó el accidente, siendo esta y no otra la razón de la falta de responsabilidad empresarial y lo es para ambas empresas porque el argumento exculpa a todos los intervinientes excepto al finado. No declarar anulado el acto administrativo supone una decisión contradictoria y no ajustada a derecho, y el razonamiento de la sentencia es la falta de responsabilidad conjunta por culpa exclusiva de la víctima lo que afecta a la totalidad del acto administrativo, a su base y, por lo tanto, a todas sus consecuencias. Y la resolución impugnada es un acto administrativo único que declara conjuntamente la responsabilidad empresarial de dos empresas sobre la base de la normativa particular que establece la solidaridad entre ambas en estos supuestos. Dicho de otro modo, no hay una Resolución -un acto administrativo- para cada empresa, sino un solo acto que despliega efectos frente a varios sujetos. Por último, la congruencia exige que la sentencia otorgue lo que el demandante ha solicitado expresamente en caso de estimación total como es el caso: la anulación del acto administrativo.

En el presente supuesto nos encontramos con una demanda formulada por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y no por la mercantil en este trámite recurrente Euromedios Sercon, S.L., que ha sido demandada, la cual en el acto del juicio se mostró conforme con la demanda, y si bien en el fallo de la sentencia de instancia se deja sin efecto la resolución recurrida respecto de Fomento de Construcciones y Contratas SA y declara que no es procedente la responsabilidad empresarial de la referida empresa en el recargo aplicado y derivado del accidente de trabajo, se olvida que la empresa Construcciones y Contratas, S.A., en el suplico de su demanda interesa la anulación de la resolución impugnada y la que esta confirma, lo que entraña que se predica de las resoluciones en su integridad, y no solo respecto de una parte de las resoluciones, y si bien luego en el mismo suplico pide que se revoque y deje sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto a tal empresa, ello no desvirtúa la petición de nulidad de las resoluciones. Por otro lado, también debe tenerse en cuenta y ello es lo determinante en este caso, que la sentencia de instancia a la hora de resolver la cuestión controvertida analiza todo lo acontecido y llega a la conclusión de que la falta de medidas de seguridad apropiadas a cargo de la empresa principal, no fue la causa del accidente, habiéndose adoptado por la empresa actora medidas preventivas necesarias ante los riesgos del puesto, por lo que se aprecia que el estado de protección del trabajador, servía de protección para su puesto de trabajo y eran conocidas por el trabajador, y que el día del accidente no tomó el empleado las precauciones necesarias para evitar el riesgo, y es la falta de uso de las medidas por el accidentado, incumpliendo las normas de la empresa sobre el trabajo a desarrollar, el determinante del accidente, lo que no permite atribuir a una falta de medidas de seguridad de la empresa actora el siniestro, y lleva a considerar que la conducta del trabajador accidentado constituye una imprudencia temeraria excluyente de la responsabilidad empresarial. Por lo tanto, aunque en la sentencia de instancia se exponen todos los argumentos que exoneran de responsabilidad a la empresa actora, ello también puede y debe predicarse de la otra empresa, al no existir argumento alguno que individualice la responsabilidad respecto de la empresa Euromedios Sercon, S.L., y tratarse de un supuesto de imprudencia temeraria de la víctima.

Por lo tanto, la sentencia recurrida a pesar de que solo una empresa era la actora debió al dejar sin efecto la resolución recurrida, haber declarado la nulidad de las resoluciones administrativas por cuanto no existía responsabilidad empresarial ni conjunta ni individualizada, y se trataba de un único acto administrativo que declaraba conjuntamente la responsabilidad empresarial de dos empresas, al no existir un acto administrativo para cada empresa. Y una solución equitativa y adecuada al concreto supuesto imponía que el hecho de dejar sin efecto las resoluciones se declarase la nulidad de las resoluciones y esta nulidad se predica de todos los efectos que llevan consigo las resoluciones y conlleva la expulsión del ordenamiento, sin generar ya efecto alguno para quienes se han visto afectados por el acto administrativo, máxime si se encuentran en la misma situación frente al mismo, lo contrario genera una injusticia y desigualdad de trato que procede evitar y remediar.



SEGUNDO .- Con relación al recurso de suplicación que formula Doña Eulalia , frente a la sentencia de instancia, en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral, se interesa la revisión de los hechos declarados probados y en concreto respecto del hecho probado primero manifiesta que en el mismo aparece con la categoría de peón, para luego indicar sin apoyo en prueba documental o pericial alguna que el trabajador fallecido no estaba contratado para reparar o realizar el mantenimiento de carácter mecánico de los contenedores de basura al carecer de la categoría de oficial de mecánico, pero tal afirmación negativa no puede alcanzar éxito por diversas razones. El recurso de suplicación, aunque no sea tan formalista como el de casación, sí que exige una serie de formalidades para la prosperabilidad de las revisiones fácticas interesadas. Así no es posible la revisión fáctica que no esté basada en concreta prueba documental o pericial, lo que no se cita en el presente caso, pretendiendo la parte recurrente introducir su revisión basada en las particulares valoraciones que realiza o en su mera interpretación subjetiva. También se hace preciso que la parte en su escrito de recurso indique con precisión el texto concreto que pretende introducir, suprimir o modificar, lo que no se efectúa en el presente supuesto.

También respecto del ordinal segundo de los declarados probados se indica que el operario fue contratado para realizar las funciones de operario de mantenimiento, pero no se indica que modificación se interesa para tal hecho, limitándose a señalar que se vuelve a incurrir en el mismo error. Pero no se aprecia el error alegado, por cuanto un empleado puede ser formalmente contratado con la categoría de peón y estar capacitado para realizar funciones de operario de mantenimiento, como también se afirma en el ordinal sexto que el trabajo de mantenimiento limpieza lo habían realizado unas 40-50 veces con ese método.

Respecto del hecho probado tercero se alega que no se ha tenido en cuenta lo manifestado en el acta de la Inspección de Trabajo en relación con el esquema Hidráulico del Aparato, que 'nunca' estuvo a disposición del operario fallecido, pero no interesa que modificación concreta se debe realizar en el referido hecho probado, si se ha de adicionar o no la expresión 'nunca' y donde, por otro lado no indica en que apartado concreto del documento al que alude figura, y no se pueden efectuar alegaciones genéricas. Pero además resulta innecesaria la adición, para el caso de que ello sea lo pretendido, por cuanto en el hecho probado sexto ya se establece: 'No se puso a su disposición el esquema de instalación hidráulica especificando la ubicación de los elementos del sistema'.

Con relación al ordinal quinto se alega que la empresa actora entregó a la subcontratista una serie de documentos y manuales, EXCEPTO EL ESQUEMA HIDRAULICO DEL APARATO, pero la alegación no puede ser admitida por cuanto no indica en qué modo se ha de reflejar en el expresado hecho probado al no expresar que texto pretende incorporar, y para el caso de que fuera eso lo pretendido, que tampoco lo indica expresamente, pero si en hipótesis así se considerara, tampoco podría prosperar por cuanto no se ampara en prueba documental o pericial alguna. Y si se considera que se alude al documento citado a propósito del hecho probado tercero, debe estarse a lo antes establecido.

En relación al ordinal sexto, la parte recurrente efectúa su particular valoración del mismo, pero no indica que modificación concreta se debe efectuar en el mismo, que se ha de suprimir, o que texto introducir de modo que se conozca cual es el texto que queda tras la revisión fáctica interesada. Además, al tratarse de un hecho negativo lo alegado como que no consta que hubiese puntales de obra o de seguridad en el interior de la furgoneta, no puede ser aceptado, por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que no se puede fundamentar la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, siempre, claro está, que exista un mínimo de actividad probatoria, como acontece en el presente supuesto. Sin olvidar que en el hecho probado tercero se contempla que un testigo, el compañero de trabajo del actor, que pudo observar la furgoneta de su compañero indica que en ella estaban los puntales de seguridad. Lo que se considera probado por la Juzgadora tras el análisis de todas las pruebas, habiendo tomado de cada una aquello que estimo acreditado o que en contraste con otra prueba le convenció más, lo que es lícito, habiendo tenido en cuenta el Informe de la Inspección de Trabajo, y no se puede aceptar una visión sesgada o particular de la parte recurrente, que solo toma del mismo lo que le interesa, debiendo estarse a la valoración de los hechos efectuada por la Juzgadora, sin que se deba sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez 'a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.



TERCERO .- Respecto del derecho, sin cita procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la sentencia impugnada se alude al artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y al artículo 14 de la Ley 31/1991 , aunque debe referirse a la Ley 31/1995 de ocho de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, alegando que en el caso que nos ocupa existe una responsabilidad del empresario porque el siniestro era totalmente previsible y se debió entregar al trabajador el Esquema Hidráulico en cuestión para su correcto funcionamiento, ni estaba expuesto en ningún lado el esquema hidráulico, que hubiera podido evitar el accidente, siendo una conducta pasiva del empleador.

También alega la parte recurrente que por parte de la empresa subcontratista ha habido una falta de formación y de omisión de medidas preventivas puestas a disposición del operario fallecido, siendo contratado como peón, pero estaba ejerciendo al acabar la primera fase de revisión, las funciones propias de operario mantenimiento como mecánico, ni había recibido formación adecuada ni realizado ningún curso de prevención de riesgos laborales. Y respecto de la empresa contratista Fomento de Construcciones y Contratas S.A., considera que incurre en responsabilidad solidaria con la empresa subcontratada por no entregar en tiempo el esquema hidráulico a Euromedios Sercóm S.L., ni la de verificar que dicho esquema estaba reflejado en el contendor soterrado. Por lo que existe infracción de medidas de seguridad por ambas empresas para la imposición de la sanción por infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo por su parte.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que el recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social , que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1- 91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-972-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. Y aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.).

En el presente supuesto aunque se establece en la resultancia fáctica de la sentencia impugnada que no se puso a disposición del trabajador accidentado el esquema de instalación hidráulica especificando la ubicación de los elementos del sistema, ello no es la causa directa del accidente, por cuanto aunque la incorrecta manipulación del sistema hidráulico por el trabajador generase el desplome del equipo debido a la falta de información, ello no constituye la causa directa del accidente, ni existe nexo causal entre la omisión de tal medida de seguridad y el resultado producido. La verdadera causa radica en que el empleado no colocó los puntales de seguridad que hubiera impedido la caída de la plataforma en caso de fallo del sistema hidráulico sobre el trabajador, y tales puntales de seguridad le hubieran permitido la permanencia del trabajador en condiciones de seguridad bajo la plataforma durante la realización de tareas de reparación y mantenimiento.

El trabajador accidentado efectuaba sus trabajos de operario de mantenimiento de los sistemas de contenedores soterrados junto con otro operario y ambos recibieron información sobre las órdenes de trabajo, así que debían acordonar la zona, ponerse los equipos de seguridad: arnés, casco, guantes y poner los puntales de seguridad, el trabajo de mantenimiento y limpieza lo habían hecho unas 40-50 veces con ese método, los trabajos los efectuaban los dos operarios quedando fuera normalmente el accidentado y estando dentro efectuando limpieza Segundo , luego el actor comprobaba el sistema. El trabajador accidentado recibió de la empresa el equipo de protección individual con casco de seguridad, par de guantes de trabajo, arnés de seguridad y puntales de seguridad. Y si bien el empleado accidentado no recibió formación acerca de los riesgos y medidas de prevención a adoptar en su puesto de trabajo de operario de mantenimiento de los sistemas de contenedores soterrados, sí que recibió información sobre las órdenes de trabajo y como realizar el mismo, siendo el incumplimiento de estas últimas las que generaron el fatal accidente.

El trabajador tras recibir el aviso por medio del gerente de la empresa Euromedios Sercom S.L., para la que trabajaba, que también aviso al otro empleado compañero del actor, para que fueran a arreglar la avería, llego con su furgoneta, en la que llevaba los trajes de seguridad y las herramientas necesarias y los puntales de seguridad, al lugar de la avería, encontrándose con la plataforma levantada y se dispuso el solo a reparar la avería, sin esperar a su compañero accediendo al foso de los contenedores soterrados, cogió las herramientas manuales (llave de mano) y se introdujo debajo de la plataforma, sin apuntalar la misma, ni avisar a su compañero, ni a la empresa y se dispuso a manipular el sistema hidráulico bajo la plataforma elevadora, sin colocar los puntales de seguridad que le fueron facilitados por el fabricante de la plataforma elevadora y que siempre se colocaban en estos casos, siendo hallados los puntales en el interior de la furgoneta. Al manipular el sistema hidráulico el cilindro se vacío rápidamente, escapando el aceite hidráulico del interior y provocando el descenso brusco de la plataforma elevadora que cayó sobre el trabajador. Al no haber puntales de seguridad que detuviesen la caída se produjo el accidente sobre el trabajador que se encontraba debajo.

De lo expuesto no se considera acreditada la relación de causalidad entre el accidente sufrido y la falta de medidas de seguridad, en concreto de la disposición del esquema de instalación hidráulica especificando la ubicación de los elementos del sistema, y debe recordarse que, aunque haya existido la infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, lo que no acontece con tal medida de seguridad en este caso concreto. Habiendo adoptado la empresa actora las medidas preventivas necesarias ante los riesgos del puesto y para la protección del trabajador, y recibido el empleado información sobre las órdenes de trabajo instruido de que debía poner los puntales de seguridad lo que había realizado entre 40-50 veces con ese método.

Atendidas las circunstancias del caso, no se considera acreditada la relación de causalidad entre el accidente sufrido y la falta de medidas de seguridad omitidas por la empresa actora en la producción del siniestro, ni que la actuación de la empresa demandante fuera causa eficiente del accidente ni que colaborase al mismo, por lo que procede concluir, siguiendo a la sentencia de instancia, que fue la conducta del trabajador la que provocó el accidente ya que de forma imprudente y temeraria se aventuró el empleado solo sin esperar a su compañero de trabajo con el que efectuaba todos los trabajos con indicación de que fueran dos los trabajadores en todo caso, y sin colocar los puntales de seguridad ni otra medida de seguridad, se dispuso el solo a reparar la avería introduciéndose en el foso de contenedores soterrados y se colocó debajo de la plataforma y manipuló el sistema hidráulico bajo la plataforma elevadora. Razones que llevan a desestimar el recurso de suplicación que formula Doña Eulalia , frente a la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Eulalia , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Alicante, de fecha 30 de noviembre de 2015 , y estimando en lo pertinente el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa Euromedios Sercon S.L., debemos declarar y declaramos la nulidad de las resoluciones objeto de la presente litis, a todos los efectos, sin que proceda la responsabilidad en el recargo aplicado y derivado de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad de las empresas Fomento de Construcciones y Contratas S.A., y Euromedios Sercon S.L.

Se decreta la devolución del depósito y de la consignación efectuado para recurrir por la empresa Euromedios Sercon, S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2240 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.