Sentencia SOCIAL Nº 2683/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2268/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:2268/18 - FS SENTENCIA Nº 2683/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 27 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2683/18
En el recurso de suplicación interpuesto por David d contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 331/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por David d contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/03/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes ' Primero.- A D. David d, nacido el día NUM000 0/63, con NIF NUM001 1 y NASS NUM002 2, en resolución dictada por el INSS el día 11/11/16 (Exp. de Ref. 2016-512120-79) se le ha reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Taxista (RETASS), derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión de 14 pagas/año de 416,23 € (el 55% de su base reguladora: 756,78 €), fecha de efectos de 08/11/16 y de revisión prevista a partir de 08/11/18 Según el dictamen propuesta del EVI del día 08/11/16 -base de la anterior-, el actor estaba afectado por el siguiente cuadro clínico residual INTERVENIDO EN VARIAS OCASIONES POR PERITONITIS Y FÍSTULAS ENTEROCUTÁNEAS.

Y por las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes PARA MODERADOS REQUERIMIENTOS DE PRENSA ABDOMINAL.

Segundo.- Disconforme, presentó reclamación administrativa previa el día 10/01/17 pero fue desestimada por la Entidad Gestora en resolución de 03/02/17.

Tercero.- El actor -que en el 2007 renunció a una IP- está afectado por el cuadro clínico residual y limitativo descrito por el equipo médico del INSS.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por David d que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso lo interpone la parte actora frente a la sentencia desestimatoria de su demanda en la que solicitaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, desde la total reconocida por el INSS, y lo articula a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art . 193 LRJS, interesa el recurrente la adición de dos párrafos al hecho probado tercero, con apoyo en los documentos indicados (Informe pericial de parte, y parte de consulta de fecha 24-11-16), y con el siguiente texto 'Desde noviembre de 2016 (folio 90) el actor se encuentra en tratamiento por parte del servicio de psiquiatría del Servicio Andaluz de Salud, habiéndosele diagnosticado una reacción depresiva prolongada con factores crónicos graves (médicos) El actor presenta el siguiente cuadro clínico: (folio 83) 1. dolor abdominal difuso o de tipo cólico (presentación brusca) que le inmoviliza, que le obliga a la toma de medicación espasmolítica- analgésica con presencia o no de cuadros diarréicos. Todo ello motivados por múltiples adherencias intrabdominales que provocan cuadros de semioclusión intestinal (folio 84). Los dolores abdominales se presentan de forma brusca, provocando en ocasiones sensación de incontinencia fecal debiendo por tanto en ese momento dejar la tarea que esté acometiendo 2. Existen tres bocas fistulosas en pared abdominal con permanente exudado purulento (pus)) muy pestilente, que requiere protección con apósito y cambio del mismo frecuentemente (folio 84),. El exudado se acentúa con ligeros gestos o esfuerzos físicos como pueden ser cambios posturales de pie a sentado o a la inversa, al subir o bajar escalones, agacharse, un estornudo o golpe de tos. Lo exudado es un líquido purulento y pestilente que requiere de limpieza a demanda (en un lugar y con el material adecuado) lo que impide o dificulta gravemente las relaciones sociales por el rechazo que esta sintomatología ocasiona 3. Las soluciones quirúrgicas se encuentran agotadas, ya que cada intervención complica con más cuadros adherenciales, nuevas fistulaciones y riesgo alto de infección así como un deterioro progresivo de tejidos abdominales El estado del actor (folio 86) es incompatible con su profesión habitual de taxista y con cualquier otro tipo de actividad laboral a pesar de repetidos intentos por parte del paciente' Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada Y lo cierto es que en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia, tras analizar tanto la pericial propuesta por la parte actora, como los Informes médicos obrantes en el Expediente, entre otros, el Informe médico de síntesis, entiende que el cuadro clínico residual que aqueja al actor es el consignado en el Informe médico de síntesis, al que hace expresa remisión; y dicho Informe consigna en su totalidad las dolencias que aquejan al actor, no apreciándose error alguno en la valoración; sin perjuicio de la discrepancia que pueda darse en cuanto a la entidad de las limitaciones que dichas dolencias ocasionen al actor. Por otra parte, el Informe médico invocado, de la consulta de psiquiatría, es de fecha posterior a la valoración por el EVI, por lo que no procede tenerlo en cuenta, habida cuenta que en la evaluación del INSS no se hace referencia alguna a la patología psiquiátrica que aquí se pretende introducir, tratándose por tanto de una dolencia nueva, que no ha sido evaluada En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194 de la LGSS; cita una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, que no constituye jurisprudencia, y concluye afirmando que en el caso del actor resulta harto complicado hacerse a la idea de qué trabajo puede realizar, de tal suerte que las limitaciones que presentan le impiden desempeñar todo tipo de actividad laboral.

La LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La jurisprudencia en la interpretación del citado precepto viene entendiendo que este grado de incapacidad no solo es apreciable en quien carece de toda aptitud psico-física para realizar su trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones, adolece de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución, con un mínimo de profesionalidad y eficacia, que es exigible en el ámbito normal en el que dichas tareas se desarrollan. Debiendo señalar que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del citado art. 194.1 c) de la LGSS.

Pues bien, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que se remite en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, al Informe médico de síntesis, resulta que el actor ha sido intervenido en varias ocasiones de peritonitis secundaria a apendicitis, peritonitis plástica, obstrucción intestinal, diverticulitis perforada en región sigmoide; intervenido de absceso abdominal; de fistulectomía intestinal.

Presenta dolor abdominal a la palpación, con cicatriz de laparotomía médica y orificio fistuloso a nivel umbilical con exudado blanquecino. Está limitado para moderados requerimientos de prensa abdominal. En informe de seguimiento en consulta, de fecha 27-09-16 el médico que atiende al actor, hablaba de mala evolución con dolor abdominal diario y drenaje continuo; incompatible con cualquier tipo de actividad laboral a pesar de repetidos intentos por parte del paciente.

Ciertamente con las múltiples intervenciones quirúrgicas que el actor ha tenido, y que no han logrado solventar el problema, presentando en la fecha de la evaluación por el INSS un orificio fistuloso abierto en la zona umbilical, con presencia de exudado blanquecino; entendemos que no es ajustada a derecho la Resolución del INSS, ratificada por la sentencia recurrida, que únicamente le reconoce incapacitado para su profesión habitual de taxista, por cuanto un requerimiento moderado de prensa abdominal se produce con un simple cambio postural, o con el hecho de sentarse y levantarse; actos simples que en el caso del actor suponen la expulsión de exudado por el orificio fistuloso; que requiere además, unas medidas higiénicas estrictas, para evitar infecciones, e implica un deterioro progresivo de la pared abdominal El precepto anteriormente expuesto, define la incapacidad permanente como aquella situación que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación, la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y en el presente supuesto, resulta incierta tal posibilidad, dado el importante número de veces que el actor ha sido sometido a intervenciones quirúrgicas, tal y como recoge y desglosa el Informe médico de síntesis. Con los dolores abdominales que el actor presenta y las urgencias para evacuar que la sentencia de instancia estima acreditados, no se puede denegar la incapacidad permanente absoluta que postula por el hecho de que el actor renunciase a una incapacidad permanente en 2007; lo que no puede entenderse si no como un afán de superación por parte del actor, que ha permanecido en su puesto, con las dolencias y limitaciones expuestas; pero que no puede ser castigado, con la denegación del reconocimiento interesado por tal hecho Y lo cierto es que, valorando la capacidad residual del actor en el momento de ser evaluado, en noviembre de 2016, no podemos compartir el criterio de la Entidad Gestora, por cuanto aquel en dicho momento presentaba unas limitaciones y secuelas que le impedían el desempeño por el momento de cualquier actividad laboral retribuida, con un mínimo de dignidad, rendimiento y eficacia; dado que tenía dolores abdominales tipo cólico, orificio fistuloso abierto en la zona abdominal, con exudado purulento, y estaba limitado para cualquier requerimiento de prensa abdominal Con la clínica descrita y las limitaciones que la misma ocasiona, entendemos, en contra de lo resuelto en la instancia, que el actor carece de capacidad suficiente para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia cualquier quehacer laboral por liviano que este sea; estando incapacitad razonablemente para realizar cualquier tipo de actividad laboral con carácter profesional y lucrativo; sin perjuicio de que tal situación mejore con el tiempo A este respecto, recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de 27-02-90 que 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física' y parece, evidente, que el cuadro patológico descrito que presenta el actor en el momento de ser evaluado, y sin perjuicio de una deseable recuperación, incompatibiliza, a quien le sufre, con el trabajo por cuenta ajena, cuyo desarrollo exige, por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad Entendemos, a la vista de la valoración de la patología que aqueja al actor, que el mismo ha de ser tributario de una incapacidad permanente absoluta, habida cuenta que no es capaz de mantener, por el momento, un rendimiento laboral aceptable. Lo que conlleva la estimación del presente recurso, con revocación de la sentencia de instancia; estimando por el contrario la demanda inicial, y reconociendo a dicho actor afecto de una Incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo, con arreglo a la misma Base reguladora y fecha de efectos fijados en la Resolución que se revisa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por David d contra la sentencia de fecha 27/03/18 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por David d contra INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda inicial, declaramos al actor, afecto de una Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una prestación del 100 por 100 de una base reguladora de 756,78 euros con efectos de 8-11-16.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos