Sentencia SOCIAL Nº 269/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00269/2017
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07026 44 4 2016 0000521
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000231 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000499 /2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de IBIZA/EIVISSA
Recurrente/s: Clemencia
Abogado/a: IGNACIO MARIA ROA NONIDE
Recurrido/s: SERVEI DE SALUT DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN
En Palma de Mallorca, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 269/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 231/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Ignacio Roa Nonide, en
nombre y representación de Dª. Clemencia , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 1027, dictada por
el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda número 499/2016, seguidos
a instancia de la recurrente, frente al Servei de Salut de les Illes Balears (Ibsalut), el Instituto Nacional de
la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por prestaciones de
Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La actora, Dª. Clemencia , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliada y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , con profesión habitual de Profesora de Educación Infantil (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- La actora causó baja de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, el 14.03.2016, por 'LIPODISTROFIA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA. LIPOMATOSIS INTERVENCIÓN CON LIPOASPIRACIÓN Y LIPOESCULTURA' (Anexo II y V del expediente administrativo).



TERCERO.- Inspección Médica emite informe de 25.04.2016, declarando la anulación del proceso de incapacidad temporal, en el que hace constar en el apartado de Anamnesis: 'LA PACIENTE HA SIDO INTERVENIDA DE LIPOASPIRACIÓN Y LIPOESCULTURA POR UNA LIPOMATOSIS EN ZONA LUMBAR, TROCÁNTERES, MUSLOS Y CARA INTERNA DE MUSLOS, DADO QUE ESTA INTERVENCIÓN, NO ESTÁ OFERTADA POR EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, SE PROCEDE A LA ANULACIÓN DE LA BAJA' (Anexo V del expediente administrativo).



CUARTO.- La actora instó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 28.04.2016 (f.

10 y 11).



QUINTO.- La actora fue diagnosticada de una 'Lipomatosis severa en zona lumbar, ambos trocánteres, muslos y cara interna de muslos', por lo que se le practicó una lipoaspiración de las zonas anteriormente descritas, debiendo portar una prenda de presoterapia, durante 30 días y 24 horas al día, con reposo moderado, con limitación de la movilidad y masajes de rehabilitación fisioterapéuticos. Incorporándose a su actividad el 25.04.2016. Dicha patología le producía dolor y limitación para su movilidad (f. 9 - informe médico del Dr. Ignacio , médico de cirugía plástica, reparadora estética).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Clemencia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e IBSALUT, absolviendo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Ignacio Roa Nonide, en nombre y representación de Dª. Clemencia , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Servei de Salut de les Illes Balears (Ibsalut).

Fundamentos

PRIMERO. Al amparo del apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'El facultativo del INSS Doña Ramona expidió parte de baja de la actora en fecha 14/03/2016 y seis partes de confirmación los días 17/03/2016, 24/03/2016, 31/03/2016, 07/04/2016, 14/04/2016 y 21/04/2016.

La paciente ha precisado llevar una prenda de presoterapia durante 30 días y 24 horas al día, así mismo un reposo moderado y limitación de la movilidad hasta el 25 de abril'.

La parte recurrente fundamenta su petición en el contenido de los documentos 1, 3 y siguientes.

La parte recurrida se opone a la modificación fáctica pretendida de contrario al considerar que el hecho que se pretende introducir resulta intrascendente para la resolución de la cuestión litigiosa, dado que no se cuestiona el hecho de que Dña. Clemencia fuera intervenida quirúrgicamente voluntariamente en una clínica privada ni lo que se le pautara tras la intervención, siendo que no recibió tratamiento de la Seguridad Social.

No existe inconveniente en incorporar al relato de hechos probados el inciso primero del texto propuesto por la parte recurrente pues tanto el parte de inicial de baja como los sucesivos partes de confirmación emitidos constan reflejados en el documento nº 3 y ello sin perjuicio de su trascendencia. Debe rechazarse sin embargo, el texto del segundo inciso, pues consta ya reflejado en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Al amparo del apartado c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente alega como motivo de censura jurídica la infracción del Art. 5.3 del Real Decreto 1030/2006 de 5 de septiembre y de los puntos 5.1 y 5.12 de su Anexo en relación al Art. 169 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (anterior Art. 129) y del Art. 24.1 de la Constitución en relación con el Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Razona la recurrente que la única causa de anulación de la baja médica inicialmente reconocida a Dña. Clemencia el día 14 de marzo de 2016 fue que la intervención quirúrgica a la que se sometió no se encontraba incluida dentro de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud. Y ello a juicio de la parte recurrente es incorrecto, pues el Art. 5.3 del RD 1030/2006 establece la inclusión dentro de la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud las técnicas, tecnologías, o procedimientos que conforme al apartado A), contribuyan de forma eficaz a la prevención, al diagnóstico o al tratamiento de enfermedades, a la conservación o mejora de la esperanza de vida, al auto valimiento o a la eliminación o disminución del sufrimiento, argumentación acogida en la sentencia recurrida.

Por lo tanto, entiende la parte recurrente que, habiendo sido aceptado por el Juzgado de instancia la inclusión dentro de la cartera de servicios del sistema nacional de salud de la intervención quirúrgica a la que se sometió la demandante, debe proceder la estimación del recurso, sin que quepa entrar a valorar otras consideraciones que no fueron aducidas por la Administración demandada como causa para anular la baja. A juicio de la parte recurrente, invocar el Art. 128.1.a) TRLGSS como motivo de desestimación de la demanda ocasiona indefensión a la demandante y vulnera tanto el Art. 24 de la Constitución como el Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Concluye la recurrente afirmando que la lipomatosis es una enfermedad reconocida en la Clasificación Internacional de Enfermedades (código E88.1), que, conforme al texto del Art. 169 ( Art. 128.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) debe ser calificada como enfermedad común y que, impidiendo el tratamiento quirúrgico la realización del trabajo, la no recepción de asistencia sanitaria por parte de la Seguridad Social no debe ser considerado impedimento para el reconocimiento de una situación de incapacidad temporal, dado que dicha asistencia sanitaria debe ser considerado un mecanismo de constatación por parte de la sanidad pública, precisamente de la existencia de un impedimento para el trabajo. Cita la parte recurrente en su favor la STSJ Madrid de 30 de abril de 2015 .

La Abogacía de la Comunidad Autónoma impugna el recurso alegando que la trabajadora demanda te se sometió libre y voluntariamente a una intervención quirúrgica por razones estéticas, de ahí que no existiendo un proceso patológico debido a una enfermedad, accidente o malformación congénita, no sea posible reconocer el derecho a una prestación de incapacidad temporal. Invoca en su favor la parte recurrida la doctrina contenida en la STS de 21 de febrero de 2012 .



TERCERO. A la hora de examinar la cuestión que se plantea en el recurso hemos de partir del intocado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, así como en las adiciones admitidas en este trámite. Según se refleja en el hecho probado segundo la recurrente causó baja médica por contingencias comunes -posteriormente anulada- el día 14 de marzo de 2016 por lipodistrofia intervención quirúrgica lipomatosis intervención con lipoaspiración y lipoescultura. Según se hace constar en el hecho probado quinto, la demandante se hallaba diagnosticada de lipomatosis severa en zona lumbar, ambos trocánteres, muslos y cara interna de los muslos. Según expone el Juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, la recurrente se sometió a la intervención quirúrgica indicada para obtener una mejora en su calidad de vida, con eliminación o reducción del dolor y con posibilidad de obtener la movilidad necesaria para desarrollar su actividad de profesora de educación infantil, pues la lipomatosis severa le producía dolor y le limitaba la movilidad. De todo ello el Juez 'a quo' extrae una doble conclusión: por un aparte, que nos hallamos ante una intervención quirúrgica meramente estética, aun admitiendo este carácter, sino también de tipo clínico dirigido a lograr una mejora de la salud; y en segundo lugar, que el tratamiento quirúrgico al cual se sometió la recurrente debe considerarse incluido dentro de la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud por los efectos de mejora de la salud y no meramente estéticos de la intervención.

Tras el parte inicial de baja, se emitieron sucesivos partes de confirmación los días 17/03/2016, 24/03/2016, 31/03/2016, 07/04/2016, 14/04/2016 y 21/04/2016, reincorporándose la recurrente a su actividad el día 25 de abril de 2016.

Hemos de tener en cuenta también que, conforme a la definición que obra en el Diccionario de la Real Academia Española, la lipomatosis consiste en un tumor formado por tejido adiposo. La lipomatosis dolorosa consta incluida dentro de los trastornos del metabolismo de los lípidos dentro de la Clasificación Internacional de Enfermedades publicada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en enero de 2014.

Nos hallamos, por lo tanto, ante una enfermedad.

La STS de 21 de febrero de 2012 (rec.769/2011 ), que invoca la parte recurrida, examinó un supuesto de hecho en el cual la trabajadora recurrente se había sometido a una cirugía mamaria y, habiendo recibido parte de baja médica expedida por el Servicio Galego de Saude, vio rechazado su derecho a las prestaciones económicas de incapacidad temporal al considerar la entidad colaboradora a la cual correspondía el pago que se trataba de una operación meramente estética que no guardaba relación ni con un accidente de trabajo, enfermedad o malformación genética. El Tribunal Supremo en la sentencia citada declaró que la cirugía estética asumida de forma voluntaria y que no guarda relación con accidente, enfermedad o malformación congénita, no solamente se encuentra excluida del sistema de sanidad pública, no recibiendo atención sanitaria por parte de la Seguridad Social, sino que en principio tampoco genera el reconocimiento del derecho a obtener un subsidio que cubra el defecto de ingresos producido por la baja temporal en el trabajo, dado que no se satisface el requisito constitutivo de derivarse de una contingencia de enfermedad común o profesional o accidente que establece el Art. 128.1.a) TRLGSS. No obstante ello, el Tribunal Supremo separa de esta regla general supuestos específicos tales como complicaciones o patologías que aparezcan como efectos secundarios de la propia intervención libremente asumida; supuestos de incapacidad temporal originados por una operación estética de especial importancia en relación con la profesión del trabajador afectado; supuestos en que fuera apreciable un componente físico o psíquico que actuase como condicionante de la decisión del beneficiario y que por ello pudiera excluir la voluntariedad de su decisión.

Retornando al asunto que nos ocupa, como hemos señalado anteriormente, la sentencia recurrida afirma expresamente que la intervención quirúrgica a la cual la recurrente se sometió no tenía una finalidad meramente estética, sino que perseguía la mejora de su salud con la eliminación o reducción del dolor y el incremento de la movilidad. Este último aspecto, además, atañía de forma directa al desarrollo de la actividad profesional de Dña. Clemencia , profesora de educación infantil. Por lo tanto, habida cuenta de que el Tribunal Supremo únicamente excluye del derecho a las prestaciones de incapacidad temporal aquellos supuestos en los cuales la incapacidad para el trabajo deriva del sometimiento voluntario a una intervención quirúrgica con un fin puramente estético, este no es el caso que nos ocupa y aplicando 'a sensu contrario' la doctrina contenida en la sentencia antes citada, la recurrente debe ser considerada plenamente afecta a una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y acreedora a las prestaciones de incapacidad temporal correspondientes, habida cuenta de que, como consecuencia de la lipoaspiración a la que se sometió permaneció impedida para el trabajo desde el 14 de marzo de 2016 hasta el 25 de abril del mismo año y dDurante ese periodo portó una prenda de presoterapia, hubo de guardar reposo mderado y se sometió a masajes de rehabilitación fisioterapéuticos.

Así mismo, a nuestro juicio, habida cuenta de que la intervención quirúrgica a la cual se sometió la recurrente tenía como finalidad la mejora de su capacidad funcional de la recurrente para el desarrollo de su trabajo, nos encontramos ante uno de los supuestos en los que de forma específica el Tribunal Supremo excluye de la aplicación de la regla general expuesta anteriormente.

Por lo tanto, a juicio de la Sala, no solo concurren elementos suficientes para calificar como desacertada la decisión de la Inspección Médica de anular el parte de baja médica expedido en fecha 14 de maro de 2016, sino que, discrepando del criterio expuesto por el Juez de instancia en la sentencia recurrida, entendemos que Dña. Clemencia sí reunía los requisitos que conforme al Art. 128.1.a) TRLGSS la incapacidad no discutida para el trabajo venía motivada por una patología susceptible de ser calificada como enfermedad común. Es cierto que la recurrente no recibió atención médica por parte de la Seguridad Social. Sin embargo ello no puede, en sí mismo, ser considerado obstáculo para el acceso a las prestaciones pues, como señala la STSJ Madrid de 30 de abril de 2015 (rec. 798/2014 ), cuyo criterio compartimos, la exigencia contenida en tal sentido en el Art. 128 debe ser entendida como un mecanismo de constatación por parte de la sanidad pública de que existe un efectivo impedimento para el trabajo, extremo este que el en caso que nos ocupa no se discute.

Hemos de decir finalmente, que a nuestro juicio, la sentencia recurrida no incurrió en la incongruencia que el recurso le atribuye, pues lo que subyace en éste, y se evidencia claramente del contenido de la demanda, es el derecho al percibo de las prestaciones de Seguridad Social, correspondiendo al Juez de instancia determinar la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para ello.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

SE ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dña. Clemencia contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza en los autos tramitados con el número 499/2016, que se revoca , y en su lugar, se estima la demanda deducida por Dña. Clemencia en materia de prestaciones de Seguridad Social frente al Servei de Salut de les Illes Balears (IB-SALUT), el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y se declara no ajustada a Derecho la anulación de la baja médica de fecha 14 de marzo de 2016, anulación que se deja sin efecto y se condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0231-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0231-17.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.