Sentencia SOCIAL Nº 2691/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 501/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2691/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 501/19, interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 17 de diciembre de 2018, en Autos núm. 513/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Graciela en reclamación de desempleo, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SE ESTIMA la demanda promovida por Dª. Graciela contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, dejando sin efecto la resolución de fecha 12-5-17, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Dª. Graciela, mayor de edad, DNI. NUM000, es titular de subsidio SEASS durante los años 2.012, 2.013, 2.014 y 2.015.

La ITSS levantó actas de infracción nº . NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 e NUM005, de 5-7-16, en las que se propone respecto a la actora la extinción del derecho así como el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. Con fecha 27-4-17 se le notificó la posible percepción indebida de las prestaciones.

SEGUNDO.- Tras alegaciones, con fecha 12-5-17 recayó resolución declarando la percepción indebida de prestaciones por importe de 10.224,20 euros correspondientes al periodo 1-4-12 a 16-10-15, y de 1.022,42 euros correspondientes al periodo 19-4-16 a 30-6-16.

Disconforme con dichas resoluciones, el actor formuló reclamaciones previas el día 20-6-17, recayendo resolución de fecha 22-6-17 desestimatoria de las mismas.

La ITSS establece como fundamento de las sanciones que no están justificadas las jornadas declaradas como trabajadas, folios 87 y ss., 110 y ss., 131 y ss., 155 y ss., que se dan por reproducidos a efectos probatorios, considerando imposible que la actora recolectase las cantidades de aceituna que se declaran, y que es inexplicable la contratación de la actora en los periodos que constan en las actas, si se compara con las contrataciones efectuadas de terceros, concluyendo que las jornadas declaradas no obedecen a la realización de trabajos agrícolas y sí a la intención de lucrar la prestación.

Concluyen las actas calificando los hechos de fraude de ley del art. 6.4 CC . calificando los hechos como infracción muy grave.

TERCERO.- D. Lucio, empleador y padre de la actora ostenta la titularidad de las siguientes fincas, LA DEHESA, HAZA DEL CORRAL, TORREJÓN Y TORREJÓN, con una superficie de 2,92 ha de olivar. Por su parte, el Sr. Ricardo, es titular de cuatro fincas con una superficie de 2,04 ha de olivar.

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa, formulándose la demanda el día 3-8-2.017, en la que se solicita se deje sin efecto la resolución impugnada.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que acogiendo favorablemente la demanda tutora del procedimiento, deja sin efecto la resolución del SPEE de 12.5.2017 declarando la percepción indebida de prestaciones por desempleo, se alza en suplicación dicho Servicio Público de empleo con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal primero, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

' La ITSS levantó actas de infracción n°. NUM001, NUM006, NUM003, NUM004 e NUM005, de 5-7-16, en las que se propone respecto a la actora la extinción del derecho así como el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. Contra dicho procedimiento no fue interpuesta Reclamación Previa, adquiriendo firmeza en vía administrativa. Con fecha 27-4-17 se le notificó la posible percepción indebida de las prestaciones.'

Propuesta de revisión fáctica que debe ser desestimada por intrascendente para alterar el signo del fallo, en cuanto que el hecho en que se sustenta como se verá al examinar los motivos de censura jurídica, cual es no haber sido impugnada en definitiva la propuesta de sanción cuya imposición ahora se impugna, no puede producir la consecuencia que de ello se extrae por la recurrente.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS aduce el Servicio recurrente en primer lugar, que el procedimiento que ahora nos ocupa lo es de reclamación de prestaciones indebidamente percibidas ex art. 299.1 LGSS que trae causa de un procedimiento sancionador por infracción muy grave que ha alcanzado firmerza al no haberse interpuesto contra el mismo reclamación previa, por lo que el juzgador de instancia no peude entrar en elfondo del asunto que ahora nos ocupa, como es la procedencia o no de la sanción en base al incumplimiento procesal básico de impugnación establecido en el art. 71 LRJS

Argumento que no puede ser compartido pues además de encontrarse huérfano de sustento legal sustantivo denunciado como infringido, lo es también del fáctico, pues lo que se desprende incluso en definitiva de la revisión en el motivo precedente examinada y desestimada, es que las propuestas de extinción del derecho de la demandante y el reintegro de las cantidades percibidas, no fueron combatidas por la misma, siendo que como viene señalando esta Sala, estamos en definitiva ante una mera propuesta de la ITSS por lo que es la resolución que dicta el organismo competente para su imposición en el seno del procedimiento correspondiente de reclamación de prestaciones por desempleo indebidamente percibidas y que pone fin al mismo, en el caso el SPEE, de la que se debe dar traslado al beneficiario y en su caso ser objeto de reclamación previa si no está de acuerdo con la misma, trámite preprocesal que en el presente caso aparece cumplido a la vista de lo recogido en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia segundo párrafo.

En segundo lugar aduce la recurrente, que ha resultado acreditado por la ITSS la intención de defraudar al sistema público de desempleo, actuando en connivencia con la empresa simulando una relación laboral inexistente para la obtención indebida del subsidio REASS utilizando para ello cotizaciones realizadas en fraude de ley, acreditando el número mínimo de jornales para acceder al subsidio, de acuerdo con lo previsto en el art. 2.1.c) RD 5/97 en relación con el art. 6.4C.Civil resultando dicha conducta tipificada en los arts. 26.1 y 26.2 TRLISOS estando prevista la sanción en los arts. 47.1.c) y 47.3 de dicho texto legal, posibilidad de la Administración de acudir a la prueba indirecta ty de presunciones, que además añade, tiene reconocida tanto por esta misma Sala como por el TS, en los pronunciamientos que al efecto refiere.

Y con ser ello efectivamente indudable, sucede que en el presente caso y al igual que aconteció con el enjuiciado en suplicación por esta Sala en su sentencia de 25.10.2018 respecto de la hermana de la actora, el Juzgador de instancia que esas presunciones o suposiciones en que en definitiva se sustenta el acta de la Inspección, han quedado desvirtuadas mediante la prueba de dos testificales que como base fáctica corroboran que los trabajos tenidos pro ficticios por la misma fueron por el contrario reales, por lo tal y como concluía esta Sala en meritado pronunciamiento, al resolver recurso de suplicación 508/18, La censura jurídica no puede prosperar, pues igualmente en este caso a través de prueba testifical, la parte actora ha realizado una prueba concluyente, no revisable por esta Sala, que ha convencido al juzgador de instancia de la realidad de las tareas agrarias realizadas por la actora en aquellas jornadas, en tareas que no implican sólo recolección de olivar, y además, tampoco guarda parangón la extensión de la finca de la hermana del actor en aquel proceso, apenas media hectárea, que contempla la sentencia esgrimida, con las del suegro de la demandante, que es titular de cuatro fincas de 2 hectáreas, que producen al año varios miles de Kilos de aceituna, según los correspondientes ordinales, con lo que la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado.

Y en fechas más recientes, esta Sala al resolver recurso de suplicación 1774/18 en su Sentencia de 14 de marzo pasado, referido en este caso a hermana de la propia actora ahora recurrida, razonaba ante censura jurídica practicada por el Servicio demandado sobre supuestos fácticos sustancialmente idénticos lo siguiente: 'Al respecto, la citada prestación de carácter asistencial se regula en el Real Decreto 5/1997 de 10 de enero, cuyo artículo 2.1.c) establece como requisito para su percepción el tener cubierto en el REASS, en los 12 meses naturales inmediatamente anteriores a la situación de desempleo, un mínimo de 35 jornadas reales cotizadas.

Por su parte, el artículo 26.1 de la LISOS tipifica como infracción muy grave, entre otros supuestos, la simulación de la relación laboral, lo que conforme a los artículos 47.1.c) y 47.3 de la misma ley, se sanciona con la extinción de la prestación, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Como se ha expuesto, la entidad gestora, con referencia a lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil en relación con el fraude de Ley, y aplicando al mismo la prueba de presunciones o prueba indirecta respecto de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, llega a la conclusión, que no comparte la sentencia impugnada, de que tanto el padre como el suegro de la trabajadora le firmaron las jornadas necesarias cada año para que pudiera acceder a la Renta Agraria, sin que dichas jornadas estuvieran verdaderamente relacionadas con las necesidades de cultivo de las fincas de tales empresas, por cuanto no correspondieron con periodos de recolección de la aceituna.

Pues bien, se ha señalado por la Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de marzo de 1997 (recurso 3570/1996), que 'como excepción, para evitar posibles fraudes, a falta de normas específicas que lo presuman en determinados supuestos para las prestaciones no contributivas, debe estarse a lo dispuesto en los arts. 6.4 y 7.2 CC, que proscriben el fraude pero no lo presumen'. De forma más pormenorizada se señala en sentencia del T. Supremo de 6 de febrero de 2003 rec. 1207/2002: '...El artículo 6.4 del Código Civil habla, como es sabido, del fraude de ley, y al propósito previene: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'....Ello quiere decir que la consecuencia correspondiente no queda circunscrita a la nulidad del acto a través del cual pretendiera lograrse un resultado fraudulento, sino que ha de comprender también la efectiva aplicación de la norma pertinente, aunque no queden excluidas ciertas consecuencias anulatorias'.

...Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria de la noticia histórica construida por aquél, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe, o no existe.... y a las reglas sobre presunciones ( LEC, arts. 385 y 386). En ambos supuestos, bien que con dudosa precisión, se habla de 'prueba', y ésta versa normalmente sobre 'Hechos'; pero no estamos refiriéndonos, se insiste, al establecimiento de los hechos discutidos, en cuanto acontecimientos ubicados en el tiempo y en el espacio, para lo que el juez de instancia es soberano; sino que nos estamos refiriendo a dos aspectos estrictamente jurídicos: a) las reglas sobre la carga de la prueba, que influyen en la formación interna de una sentencia; b) las reglas sobre presunciones, que ya no son prueba en sentido estricto, sino mecanismos de fijación de los hechos, a la manera en que asumen parecido papel la noción de 'Hechos notorios' o la de 'admisión de hechos'. Formulada esta indicación preliminar, sobre la necesidad de unificar la disparidad que, en apreciaciones jurídicas, muestran las sentencias de suplicación comparadas, abocamos al momento en que debemos analizar los elementos de juicio que nos llevan a afirmar...'. Sentencia de 30.3,2006 rec 53/2005 del T. Supremo el cual dice que para la '...Pero esta afirmación ha de ser matizada en los términos que se establece en nuestra Sentencia de 29 marzo 1993 (Recurso 795/1992) '...Decíamos allí que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil) cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Por otra parte, en relación con el contenido del acta de la Inspección, sobre la que procederá, en su caso, obtener, mediante el aludido mecanismo de la prueba indiciaria o presuntiva, la prueba de la comisión del fraude de Ley denunciado, la sentencia de esta Sala de 04-03-2015, rec. 2697/2014, recordaba que de la jurisprudencia se hace eco la nueva LRJS en su art. 151.8 dentro del Título II Cap. VII Sección 2ª relativa al Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales, al disponer, que 'Los hechos constatados por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes, que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados', de modo que se reconoce el valor y fuerza probatoria a los hechos que por su objetividad de percepción directa por el funcionario actuante por su objetividad, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba que se consignan en el acta y que constituyen en definitiva, una presunción 'iuris tantum' que desplaza a quien perjudica, la carga de probar que aquellos no se ajustan a la realidad de los hechos.

Así recuerda la STS de 4 de diciembre de 2009 haciéndose eco de la también STS 8.5.2000 que: '1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879)), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991)'. Pero también resalta, sin que resulte vinculante para el Juzgador de instancia ni excluyente de la valoración de los demás medios de prueba que en exclusiva le corresponde conforme art. 97 LRJS.

Con lo que en consecuencia, la controversia se centra en determinar, si tal presunción de certeza ha sido desvirtuada por la prueba de contrario practicada y que la recurrente tacha de insuficiente.

En concreto, la Inspección de Trabajo, en las actas de infracción reseñadas en los hechos probados, llegó a la conclusión, mediante la aplicación de la indicada prueba indiciaria, que del dato de que las jornadas contratadas lo fueran para periodos ajenos al de recolección de la aceituna, unido a la consideración de que la extensión de las fincas no justificaba la realización de otros trabajos, tales jornadas no obedecieron realmente a una prestación de servicios, sino a la acreditación formal de un número de días para lucrar el subsidio.

No obstante, al margen de la evidencia de que la mayor parte de las jornadas contratadas no fueron realizadas en periodo de recolección de aceitunas, tal y como se indica en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, se ha practicado prueba testifical en relación con la efectiva prestación del trabajo por parte de la demandante en los días declarados, que ha sido considerada prueba bastante para destruir la prueba indiciaria o presuntiva sobre la que la entidad gestora basa la imposición de la sanción de extinción de la prestación que nos ocupa.

Así, tal y como se ha expuesto, el fraude de Ley no se presume y ha de acreditarse, y si bien ello puede tener lugar mediante la prueba del art. 1253 del Código Civil, cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', al concurrir con otros medios de prueba es al juzgador a quo a quien corresponde realizar una valoración conjunta del acervo probatorio, operación, que salvo la obtención de un resultado arbitrario o contrario a las reglas de la lógica, no puede ser puesto en duda en el trámite del recurso de suplicación, y ello por cuanto al tratarse de un recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Ha de partirse, por tanto, del contenido del inalterado relato de hechos probados para valorar la conducta de la trabajadora, y al respecto, en el hecho probado cuarto se indica expresamente que la misma, fuera de los periodos de recolección, realizó las diferentes labores en la finca de olivar, lo que, tal y como se indica en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, tiene expreso apoyo probatorio en las testificales practicadas, por lo que ante dicha afirmación no puede mantenerse que la contratación de la actora no obedeciera a una causa real, conclusión que debe prevalecer frente a la que sustenta el recurso que nos ocupa'.

Por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, habiendo adquirido además ambos pronunciamientos firmeza, tal y como se avanzó, el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 17 de diciembre de 2018, en Autos núm. 513/17, seguidos frente al mismo a instancia de Dª. Graciela, en reclamación de desempleo, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.501/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.501/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'