Sentencia SOCIAL Nº 2694/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3137/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 3137/2017
Recurso de Suplicación 003137/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002694/2018
En el Recurso de Suplicación 003137/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000671/2016, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Verónica asistida por el letrado Jorge Linares Segui, contra TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente Verónica , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda instada por Dª Verónica a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Verónica , nacida en fecha NUM000 de 1961, cuyos datos personales obran en autos, afiliada a la Seguridad Social e incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y de profesión habitual DEPENDIENTA PROPIETARIA TIENDA, solicitó el inicio de expediente de invalidez en fecha 8 de junio de 2016 (folios 79 a 88 de autos).

SEGUNDO.- En fecha 27 de junio de 2016 se emitió informe de valoración médica en el que se concluye: 'Mujer 55 años, propietaria de tienda multiusos en un pueblo, vende comida, papelería, medias......beg marcha autónoma no claudicante, fluida, movilidad general conservada; normocoloreada, normohidratada, línea del pensamiento sin alteraciones...articulaciones sin flogosis ni edemas, rot conservados y simetricos, lassegaue..., no sintomatología ansioso depresiva, no disnea ni alteración respiratoria...funcionalidad global conservada no se aprecia menoscabo'. (folios 75 y 76 de autos).

TERCERO.- La trabajadora presenta los siguientes cuadros de enfermedad, tal y como se especifica en el Dictámen Propuesta de fecha 30 de junio de 2016: 'fibromialgia idiopática'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales, que se establecen son las siguientes: 'No se aprecian'. Como consecuencia de tales dolencias el EVI, propuso la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 73 de autos).



CUARTO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de julio de 2016se acordó denegar la prestación solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (folio 72 de autos).

QUINTO.- En fecha 13 de septiembre de 2016la actora presentó reclamación previa ante el INSS (folio 69 a 71 de autos), que fue desestimada por Resolución de fecha 20 de septiembre de 2016(folio 68).

SEXTO.-En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora ascendería a 760,87 €, en el porcentaje del 100% para la incapacidad absoluta y en el 75% para la total, y la fecha de efectos el día siguiente al cese efectivo en el RETA régimen en el que sigue activa. SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Verónica .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por doña Verónica , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 11 de julio de 2016, confirmada por la de 20 de septiembre del mismo año, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social , alegando la infracción de los artículo 71., 97.2 y 142.2 LRJS en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se argumenta por la recurrente que 'la falta de valoración en la resolución judicial de unos documentos cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal era trascendente para fijar el fallo, debe supone la declaración de nulidad de la Sentencia'.

2. La cuestión se suscita porque con la prueba documental la parte actora aportó una serie de informes médicos que fueron emitidos con posterioridad a la fecha del informe de valoración médica. Es cierto que en relación con ellos, la sentencia señala que al ser posteriores al informe del EVI deberían ser objeto de una nueva solicitud si de ellos se desprendiera la existencia de un agravamiento en el estado de salud de la demandante.

Como se argumenta en el escrito de recurso, esta tesis no es muy acertada, pues como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 1998, recogiendo doctrina jurisprudencial anterior, no constituyen hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS 28 junio 1986, 30 junio 1987 y 5 julio 1989-, ni lesiones o enfermedades que ya existían durante la tramitación del expediente pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril 1987 y 23 noviembre 1987-. Esta misma doctrina se ha mantenido en pronunciamientos más recientes como en la STS de 2 de febrero de 2005 (rcud. 5530/2003), en la que se insiste que cabe la posibilidad de alegar dolencias nuevas que estén ligadas al cuadro patológico base de la reclamación.

Ahora bien, que la tesis expuesta en la sentencia no sea correcta no debe llevarnos inevitablemente a declarar su nulidad, no solo porque en ella en cierto modo sí que se hace una mínima valoración de tales informes, pues se dice que en ellos 'se recomienda idéntico tratamiento' que en informes anteriores, sino también porque como prueba documental que son, esos informes pueden apoyar una petición de modificación de los hechos probados por el cauce contemplado en el apartado b) del artículo 193 LRJS, tal como, efectivamente, se hace en el motivo segundo del recurso.

En definitiva, no se aprecia la situación de indefensión que se exige en el apartado a) del artículo 193 LRJS para que la petición de nulidad de las actuaciones pueda prosperar, por lo que procede la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para que se deje constancia de que la fibromialgia de la demandante lo es con 18 puntos gatillo y que también está aquejada de estado de ansiedad no especificado, todo lo cual le produce: 'Dolor generalizado musculo esquelético crónico, cansancio prominente que le impiden hasta la deambulación y le ocasiona incapacidad funcional prominente. Parestesias en manos y calambres en miembros inferiores'. Petición que el recurrente fundamenta en los 'documentos nº 2 al 11 de la parte demandante'.

La petición no puede prosperar pues no se identifica el documento concreto que acreditaría el error de la magistrada en la redacción del hecho, sin que sea válida a estos efectos una remisión genérica a la prueba documental, como hace el recurrente, pues en los recursos extraordinarios como son los de casación y suplicación, es inadmisible que el tribunal 'ad quem' pueda realizar una nueva valoración de la prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09 -; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 -; 25/01/12 -rco 30/11 -; y 06/03/12 -rco 11/11 -) ".

En cualquier caso, no está de más de señalar que en los documentos a que se refiere la recurrente se alude únicamente a que debe 'evitar esfuerzos intensos o prolongados', que debe realizar 'ejercicios regulares', que el reposo debe ser 'relativo' y que, en definitiva, lo que presenta es una 'fibromialgia con dolor crónico musculo-esquelético', así como un estado de ansiedad no especificado. Pero de ellos no se puede extraer como conclusión que la demandante esté impedida para deambular o que no pueda realizar una actividad laboral que no es particularmente exigente desde el punto de vista físico como es la dependienta- propietaria de tienda de artículos variados como pueden ser comida, papelería, artículos de hogar, etc.



CUARTO.-1. En el tercer motivo del recurso y al amparo de la letra c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS/1994, que se corresponde con los artículos 193 y 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en adelante, LGSS-.

Se sostiene en síntesis por la recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio o, al menos, para su profesión habitual, pues presenta como principales limitaciones 'dolor generalizado musculo esquelético crónico, cansancio prominente que le impiden hasta la deambulación y le ocasiona incapacidad funcional prominente; parestesias en manos y calambres en miembros inferiores'.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.5 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Y en el apartado 4 se define la incapacidad permanente total la profesión habitual como aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

3. De esta regulación legal se desprende que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS).

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, rec. 2935/2003).

Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 12 febrero 1992; 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996; 25 junio 2008 y 9 de septiembre de 2010, puesto que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos: El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece; y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)'. Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que tener en cuenta a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-1987).

4. A partir de estos criterios y a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados. En efecto, según resulta de ellos, la Sra.

Verónica padece, esencialmente, fibromialgia idiopática, pero sin que exista constancia de que esta dolencia le provoque limitaciones funcionales de entidad que puedan impedirle realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta/propietaria de un establecimiento de venta de artículos, pues se declara probado que tiene marcha autónoma no claudicante, que la movilidad general está conservada, que no presenta edemas ni flogosis y que tampoco se aprecia disnea o alteraciones respiratorias.

Por lo que respecta al trastorno de ansiedad, se dice en el hecho probado segundo que no hay sintomatología ansioso depresiva. Y aunque es cierto que se alude a ella en alguno de los informes aportados por la demandante, de ellos no se puede colegir que ese trastorno tenga la intensidad suficiente para impedirle desarrollar una actividad laboral y para cumplir con una jornada y horario de trabajo, sin perjuicio de que los periodos de descompensación de una u otra dolencias queden protegidos por el instituto de la incapacidad temporal.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Verónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante de fecha 21 de marzo de 2017 (autos 671/2016), en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3137 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.